Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonche' nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità e' limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all'articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale. comma sostituito dall'art. 2, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 113 del 2007, poi così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera g), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008, e così modificato con l'abrogazione del terzo periodo dall’art.17 della Legge 69/2009 a decorrere dal 1º luglio 2009

8. E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, e' vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.

10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007

11. Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118 comma 3, ultimo periodo. comma sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera h), d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008; si veda anche quanto disposto dall’art.12 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014

12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti. comma sostituito dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

13. comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012; successivamente abrogato dall’art.12 comma 8 del DL 47/2014 come convertito con modificazioni dalla L 80/2014 in vigore dal 28/05/2014

14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario.

15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura e' conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato e' gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

15-bis. Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e-bis). comma introdotto dalla L. 221/2012 in vigore dal 19/12/2012 di conversione del D.L. 179/2012

16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

17. Il rapporto di mandato non determina di per se' organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, e' tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007
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Giurisprudenza e Prassi

APPALTI FORNITURE E SERVIZI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE – NON CORRISPODENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nel recente precedente di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019 n. 491), menzionato anche dal Giudice di prime cure, si è avuto modo di puntualizzare, testualmente, che:

a) Il vecchio codice dei contratti pubblici richiedeva in origine una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione. Infatti, l’art. 37, comma 13, d.lgs. 163 del 2006, vigente ratione temporis, prevedeva che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”;

b) successivamente, la triplice corrispondenza è stata limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 95/2012, conv. in legge 135/2012, che ha inserito all’art. 37, comma 13, l’incipit specificativo “Nel caso di lavori”), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, del d.l. 47/2014, conv. in Legge 80/2014, che ha abrogato il comma 13;

c) in vigenza del vecchio codice, l’Adunanza Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione se gli artt. 37, 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, nella formulazione antecedente alla novella di cui alla legge n. 135/2012, prevedessero, anche per gli appalti di servizi, l’applicazione del principio di corrispondenza fra quota di capacità e quota di esecuzione della prestazione, a prescindere dalle espresse previsioni della lex specialis. Ed ha affermato che, in detto contesto normativo, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più “l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara” (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 28 agosto 2014 n. 27).

d) “dopo l’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara…”. Ne è stata tratta la conclusione che, “non essendo richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (in quanto i requisiti di capacità tecnica erano previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti), “in mancanza di una specifica previsione eterointegrativa, non poteva disporsi l’esclusione della concorrente” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6471/2018, concernente un appalto di servizi di custodia e digitalizzazione delle cartelle cliniche; e n. 4336/2017, concernente un appalto per l’acquisizione di un sistema informativo per i servizi trasfusionali)”.

Il Consiglio di Stato si esprime poi sul mutamento, in corso di gara, della compagine delle società componenti l’originario raggruppamento, dichiarando l’infondatezza del motivo di appello:

Contrariamente a quanto sostenuto dalla -OMISSIS-, la consolidata giurisprudenza euro-unitaria e di questo Consiglio hanno interpretato la norma invocata, nel senso di consentire quelle trasformazioni del raggruppamento temporaneo di imprese, che non comportino delle modificazioni sostanziali, ossia idonee a riverberarsi in modo negativo sui requisiti di partecipazione e di qualificazione (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Corte Giustizia, 24 maggio 2016 (causa C-396/14), Corte Giustizia, Sez. V, 11 luglio 2019, (causa C-697/17).

Segnatamente, anche di recente si è statuito che “la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al r.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (ex multis – Cons. Stato, V, 20 gennaio 2015, n. 169)” (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).

Poiché l’appellante non ha dedotto alcun mutamento sostanziale del raggruppamento nei termini chiariti dalla giurisprudenza da ultimo indicata e neppure può ritenersi provata la finalità elusiva stigmatizzata dal richiamato precedente, la censura deve essere respinta.


RECESSO DALL’ATI – LIMITI

ANAC DELIBERA 2019

Si ritiene di dover richiamare l’orientamento espresso dall’Autorità nella Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 con riferimento al caso del recesso di uno dei componenti del RTI, ove si è osservato che “deve ritenersi ammissibile il recesso di una o più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2012) a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). In altri termini, il recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione” e, pertanto, deve ritenersi non consentita la diversa qualificazione del RTI in quanto si risolverebbe in una modalità per eludere l’esclusione dalla gara.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A.T.S. Sardegna – Procedura di gara aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una cittadella sanitaria presso l’ex Ospedale Psichiatrico – Villa Clara – di Cagliari. Lotto n. 3 suddiviso in due stralci funzionali: 1^ stralcio – “ristrutturazione padiglione H.” – S.A. ATS Sardegna - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 2.465.504,72.

LEX SPECIALIS – MANCATA SUDDIVISIONE PRESTAZIONI – ATI (48.2 – 48.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La lex specialis della gara non conteneva una specifica suddivisione delle prestazioni dedotte in contratto, non distinguendo in particolare tra prestazione principale e secondaria. Non era indi consentito ai concorrenti di procedere di propria iniziativa alla suddetta scomposizione.

Il divieto, come chiarito dalla giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (V, 14 maggio 2018, n.2855; 7 dicembre 2017, n. 5772; III, 9 maggio 2012, n. 2689), da cui non vi sono ragioni per discostarsi, si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, dettata nel previgente ordinamento della materia dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale nei raggruppamenti verticali, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, si talché non è possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione nella disciplina di gara, e, oggi, dall’analoga disciplina - qui applicabile - di cui all’art. 48, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, disponenti, rispettivamente, che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”, e che “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilita' solidale nei confronti della stazione appaltante, nonche' nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilita' e' limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilita' solidale del mandatario”.

Questa Sezione (sentenza n. 5772 del 2017, cit.) ha precisato, in particolare, che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate, secondo il principio enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali [...] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell'appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.

Con la conseguenza che la possibilità di ammettere a una gara un raggruppamento di tipo verticale si rende attuabile solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, fattispecie che, come detto, non ricorre nel caso in esame.

QUALIFICAZIONE – CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA

ANAC DELIBERA 2018

In tema, l’art. 12, comma 2 della legge n. 80/2014 (recante “Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 – Misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015”) stabilisce che «[…] a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all’articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l’articolo 92, comma 7, del predetto regolamento».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Giuzio Ambiente Srl+De Vivo Spa+BEA di Beneventi E.A. Srl – Lavori di ristrutturazione dei locali ubicati alle quote 745,08 e 748,54 del Padiglione B per l’allocamento dell’IRCCS Reumatologia presso l’A.O.R. San Carlo di Potenza – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: 1.832.576,10; S.A.: SUA-Regione Basilicata.

PREC 131/18/L

ATI - CONCORDATO CON CONTINUITA' AZIENDALE - LIMITI PARTECIPATIVI MANDANTE/MANDATARIA - LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE (80.5.B - 110.3)

TAR LAZIO ORDINANZA 2018

Impedire la partecipazione alle gare, nell’ipotesi in cui la Società sottoposta a concordato in continuità sia la mandataria, appare ingiustificata.

Peraltro, lo stesso decreto legislativo n. 163 del 2006 ha previsto un importante rimedio in suo favore, in caso di fallimento del soggetto mandatario di un R.T.I., stabilendo, all’art. 37, che tale Raggruppamento “può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto.”.

Evidentemente questo vale anche nel caso in cui l’impresa mandataria di un Raggruppamento temporaneo di Imprese, già soggetta a concordato in continuità sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione o comunque nel corso della gara, una volta aggiudicata la gara stessa al Raggruppamento, sia poi sottoposta a fallimento durante l’esecuzione contrattuale.

Ne consegue che una previsione restrittiva, come quella contenuta nell’art. 186 bis, 6° comma, della legge fallimentare, al quale fa rinvio l’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, appare al Collegio irragionevole, quindi in violazione dell’art. 3 della Costituzione. Data l’irragionevolezza, appare configurarsi un’ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica, sancita dall’art. 41 della Costituzione.

A parere di questo Giudice, resta conseguentemente violato anche il principio della concorrenza, essendo, senza motivo valido, limitata la partecipazione alle gare. Quindi appare leso anche l’art. 117, 2° comma, lett. a), della Costituzione, essendo quello di concorrenza, cui la massima partecipazione alle gare è funzionale, un principio cardine dell’Unione europea.

L’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 ha stabilito: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:… b) l’operatore economico si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale”.

In tale nuova norma viene sempre ed indistintamente eccettuato il caso del concordato con continuità aziendale rispetto a tutti i casi di procedura concorsuale, che invece determinano l’esclusione dalla gara.

Le norme contenute nel Codice dei Contratti pubblici, dato il tenore letterale inequivocabile ed il carattere speciale, in quanto riferite specificamente alla partecipazione alle pubbliche gare ed all’esecuzione appunto dei contratti pubblici, prevalgono nella materia in esame sulla disposizione di cui all’art. 186 bis della legge fallimentare.

Il Tribunale sospende il giudizio e solleva la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e dell’art. 186 bis, quinto e sesto comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. h, del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2013, n. 134, per violazione degli artt. 3, primo comma, 41 e 117, secondo comma, lett. a), della Costituzione, laddove consente la partecipazione alle gare pubbliche alle Imprese singole, se sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, ove vi sia sottoposta una mandante, ma la vieta ai Raggruppamenti temporanei di Imprese, nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura.

ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE - NON PIU' CORRISPONDENZA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La circostanza dell’intervenuta abrogazione dell’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006, che stabiliva il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione delle prestazioni, […] seppure non vige più il principio di necessaria corrispondenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis (Cons. Stato, Ad. plen., 28 agosto 2014, n. 27), permane la necessità che ciascuna impresa sia qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire (Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3666), specie negli appalti di lavori, ove tale disciplina è prevista anche dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010.

CONCORZIO STABILE - CONSORZIATA DESIGNATA PER L’ESECUZIONE - OBBLIGHI DICHIARATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Sebbene ai sensi degli artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e 277 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici (d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207) il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate, per cui la singola consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene non partecipa all’esecuzione dell’appalto, ben diversa è l’ipotesi in cui quest’ultima sia indicata per l’esecuzione del contratto.

In tale evenienza la consorziata assume nei confronti della stazione appaltante la responsabilità dell’esecuzione del contratto, in solido con il consorzio stabile (art. 94, comma 1, del citato d.P.R. n. 207 del 2010). In ragione di ciò la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili anche nei confronti della consorziata gli obblighi dichiarativi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (come da ultimo ricordato da questa Sezione, nella sentenze 27 aprile 2015, n. 2157 e 9 aprile 2015, n. 1824);

Pertanto, sebbene al consorzio stabile sia nondimeno imputabile l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dedotte nell’appalto, tuttavia, la consorziata che materialmente viene indicata per tale esecuzione deve possedere i requisiti di ordine generale ex art. 38 cod. contratti pubblici, anche al fine di impedire che questa si giovi della copertura dell’ente consortile ed eluda così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (ex multis in questo senso: Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; V, 17 maggio 2012, n. 2582; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703);

Proprio in ragione di ciò si giustifica l’obbligo per il consorzio stabile ai sensi dell’art. 36, comma 5, del previgente Codice dei contratti pubblici di «indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre» - come anche per l’art. 37, comma 7, riguardante i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 – e cioè per consentire alle stazioni appaltanti di svolgere le verifiche di legge sull’affidabilità di tutti coloro che assumono l’esecuzione dei contratti d’appalto (in questo senso: Cons. Stato, IV, 3 maggio 2016, n. 1717).

QUALIFICAZIONE NELLA SCORPORABILE OG11 - LIMITI AL SUBAPPALTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nella lex specialis si rinvengono le seguenti disposizioni:

“Capacità Tecnica (…): a) attestazione SOA: (…) a.2) nelle seguenti categorie, con divieto di subappalto in misura superiore al 30%: OG1 in classifica IV e OG11 in classifica I […]; per i lavori della categoria scorporabile OG11, costituenti “impianti” di cui all’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163 del 2006, di importo superiore al 15% (quindici per cento) dell’importo totale dell’appalto, elencata all’articolo 12, comma 1, della legge n. 80 del 2014, di cui non è in possesso della relativa qualificazione in misura sufficiente, […] l’offerente in ogni caso deve possedere tale qualificazione in misura non inferiore al 70% (settanta per cento)”.

La ricorrente ammette di non possedere la richiesta qualificazione per la categoria OG11 e di aver dovuto pertanto ricorrere a subappalto che, a suo dire, invocando le norme del d.lgs. n. 50 del 2016 e del Regolamento, nel caso specifico potrebbe essere anche al 100%, poiché, quando i lavori della categoria scorporabile siano inferiori al 15% dell’importo totale dei lavori (come sarebbe nel caso de quo), la categoria delle opere scorporabili sarebbe interamente subappaltabile e per essa non sarebbe necessaria la qualificazione, essendo essa “assorbita” dalla qualificazione posseduta sulla categoria prevalente.

[…] detta disposizione avrebbe dovuto essere impugnata o contestata nel corso del giudizio di primo grado, con la conseguenza che la proposizione di tale gravame in sede di appello va giudicata inammissibile.

[…] la doglianza appare comunque non fondata nel merito. Invero le peculiarità della fattispecie, come ricordata dalla parte resistente (mancata previsione dell’obbligo di indicare l’impresa subappaltatrice, l’alta sismicità dell’area, la qualificazione obbligatoria della categoria scorporabile e la possibilità di avvalimento totale per la categoria prevalente) giustificano la prescrizione del possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG11 in misura non inferiore al 70% (a prescindere dalla possibilità di ricorrere al subappalto per tali lavori, quale che ne sia la misura consentita), che non appare quindi al Collegio illegittima.

RIPARTIZIONE DELL’ESECUZIONE ED AVVALIMENTO INFRAGRUPPO – RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DEL CDS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

"Nelle gare pubbliche l'obbligo, nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa, di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non impone anche l'ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione; peraltro la disposizione contenuta nell'art. 37 comma 13, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è stata prima limitata ai soli appalti di lavori ex art. 1 comma 2 bis lett. a), d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla 1. 7 agosto 2012, poi successivamente abrogato dall'art. 12 comma 8, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla l. 23 maggio 2014, n. 80" (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.10.2015, n. 4942).

Conclusivamente, considera la Sezione che in un RTI orizzontale quale quello in esame, se non espressamente richiesto dal bando, basta che il RTI nel suo complesso abbia il requisito richiesto, mentre a fini dell’esecuzione nella gara de qua è previsto l'istituto dell'avvalimento, per cui la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio ma può avvalersi delle altre partecipanti al RTI , dovendo essere rigettato anche il motivo incidentale in esame, mentre gli ulteriori motivi del ricorso incidentale di primo grado concernono l’assegnazione del punteggio qualitativo ovvero la verifica di anomalia nei confronti dell’aggiudicataria, ed il loro esame deve quindi essere rimesso al TAR in caso di accoglimento del primo motivo dell’appello principale, come indicato al precedente paragrafo 10 della presente ordinanza.

Peraltro, la Sezione evidenzia che anche il predetto punto di diritto è controverso nella giurisprudenza Amministrativa, secondo un orientamento (recentemente confermato da Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2016, n. 4684).in base al quale occorre evitare di ammettere che all'interno di un'ATI le imprese possano distribuirsi le attività in modo del tutto avulso dalle proprie capacità tecniche vanificando l'attività di verifica dei requisiti, essendo invece immanente all'intero sistema degli appalti pubblici il principio di necessaria qualificazione, per il quale ciascuna impresa esecutrice a qualsiasi titolo deve essere qualificata per le prestazioni che la stessa deve eseguire .

La stessa sentenza dell'11 novembre 2016 sopra richiamata, è quindi giunta alla conclusione che "Fondato è anche il quarto motivo d'appello con il quale la deducente contesta la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento temporaneo”. Infatti, “La partecipazione di quest'ultima società, mandante del detto raggruppamento temporaneo, è invero viziata da palese deficit di qualificazione possedendo un requisito di capacità economica del fatturato pregresso solo nella misura del 9%, avendo dichiarato tuttavia di eseguire l'appalto nella percentuale del 30% (…) poiché, come già chiarito da questa Sezione (sent. N. 3666 del 22 agosto 2016), la c.d. liberalizzazione delle quote non ha fatto venire meno la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione e quota di esecuzione”.

In tal senso l'Adunanza Plenaria, 28 aprile 2014, n. 27 ha altresì chiarito che, in caso di appalto di servizi, pur non vigendo il principio di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, resta tuttavia fermo "che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna a eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara".

Ritiene peraltro la Sezione che tale principio di diritto possa non trovare applicazione alla fattispecie in esame, , in quanto, all'indomani dell'abrogazione delle norme che imponevano la corrispondenza fra quote di esecuzione e quote di partecipazione (e quindi quote di requisiti), secondo il bando della gara in esame ciascuna impresa del raggruppamento poteva possedere in proprio un requisito di capacità economica, per fatturato pregresso, inferiore a quello totale richiesto, fermo restando che quest'ultimo doveva essere raggiunto dal raggruppamento nel suo insieme.

Pertanto secondo la Sezione, alla stregua del generale principio del favor partecipationis alle pubbliche gare –corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. e di libertà d’iniziativa economica ex art. 43 Cost, oltreché del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione "pro-concorrenziale" dello strumento del raggruppamento temporaneo d'impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento, in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione, potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.

Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

Resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio.

Alla luce delle seguenti considerazioni, anche il sopraindicato punto controverso di diritto viene quindi deferito dalla Sezione all’adunanza plenaria del consiglio di stato.

APPALTO DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE IN RTI - OBBLIGO DI SPECIFICARE LE PARTI DI SERVIZIO DA ESEGUIRSI DAI SINGOLI OPERATORI RIUNITI – MODALITÀ ASSOLUZIONE OBBLIGO (48.4)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L’art. 37 co. 4 del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, faceva obbligo ai raggruppamenti di imprese, concorrenti all’affidamento di un appalto di servizi, di specificare nell’offerta le parti di servizio da eseguirsi dai singoli operatori riuniti. L’obbligo – oggi riprodotto dall’art. 48 co. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – riguarda tutte le forme di associazione, orizzontali e verticali, e rinviene la sua ragion d’essere nell’esigenza di evitare che l'esecuzione di quote rilevanti dell'appalto possa venire in concreto affidata a soggetti sprovvisti dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria fissati dalla stazione appaltante; e, specularmente, per consentire a quest’ultima di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione esibiti dalle singole imprese raggruppate con l'entità delle prestazioni di servizio da ognuna di esse assunte (cfr. Cons. Stato, A.P., 13 giugno 2012, n. 22; id., 5 luglio 2012, n. 26).

La giurisprudenza, come correttamente ricordato dalle ricorrenti, ha escluso che dalla norma sopra richiamata potesse farsi derivare l’ulteriore obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Resta ferma, nondimeno, la necessità che ciascuna impresa fosse adeguatamente qualificata per la parte di prestazioni che s'impegnava ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (così Cons. Stato, A.P., 28 agosto 2014, n. 27; id., 30 gennaio 2014, n. 7).

L’obbligo di specificare le parti di servizio da eseguirsi da ciascuna delle imprese raggruppate è da considerarsi assolto sia mediante l’indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, a prescindere dalla tipologia delle prestazioni (cfr. Cons. Stato, A.P., nn. 22 e 26/2012, citt.).

PRINCIPIO DI CONTINUITA’ DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DIVIETO DI MODIFICA DEI RTI - OPERA ANCHE NELLA FASE DI VERIFICA DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il principio di continuità dei requisiti di partecipazione opera a tutela della parità di trattamento tra tutte le imprese concorrenti a procedure di affidamento, declinato dalla costante giurisprudenza amministrativa nel senso che tali requisiti devono permanere per tutta la durata della procedura di affidamento e anche dopo la stipula del contratto (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8; da ultimo: III, 6 marzo 2017, n. 1050; IV, 8 febbraio 2017, n. 549; V, 23 febbraio 2017, n. 852, 31 ottobre 2016, n. 4558, 13 settembre 2016 n. 3866).

Deve quindi precisarsi che il principio in questione ed il conseguente divieto sancito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 di modificare la composizione del raggruppamento temporaneo opera anche nella fase di verifica di tali requisiti ex art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006.

Come si evince da quest’ultima disposizione la verifica in questione condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e, dunque, si colloca all’interno della procedura di gara, per cui non può essere invocata l’eccezione di cui al comma 19 del medesimo art. 37.

RTI - OBBLIGO DI INDICAZIONE DELLE PARTI DEL CONTRATTO ASSUNTE DA CIASCUNA IMPRESA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - APPLICABILITA’ A CARENZE FORMALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La stessa Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, anche all’indomani delle modifiche legislative apportate al comma 13 dell’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale la pregressa giurisprudenza amministrativa aveva ricavato il principio della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento alla gara e quote di esecuzione del contratto, e tra queste ultime e requisiti di qualificazione, ha comunque ribadito l’esigenza che le imprese raggruppate indichino le parti del contratto facenti capo a ciascuna di esse, al fine di consentire all’amministrazione di verificare la seconda corrispondenza ora accennata, sulla base di un esigenza rimasta inalterata anche dopo il venir meno della necessità che sia assicurata la prima corrispondenza (sentenza 28 aprile 2014, n. 27).

Anche all’indomani della modifica in senso ampliativo del potere di soccorso istruttorio, attraverso gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ribadito che lo stesso potere non può supplire a carenze dell’offerta, perché altrimenti verrebbe violato il principio di parità di trattamento da concorrenti che è insito nei meccanismi di selezione concorsuale del contraente della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 23 marzo 2017, n. 1320, 2 agosto 2016, n. 3481, 15 febbraio 2016, n. 627; nello stesso senso anche la citata sentenza della VI Sezione del 21 febbraio 2017, n. 773).

Sotto il profilo ora evidenziato la più recente giurisprudenza ha chiarito in tanto non sono configurabili violazioni del principio da ultimo richiamato in quanto il soccorso istruttorio si indirizzi ai soli requisiti di partecipazione – e dunque non all’offerta – al fine di consentire al concorrente qualificato per la procedura di gara di regolarizzare carenze formali (Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE IN RTI - NO CORRISPONDENZA FRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE (48.4 - 83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all'art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell'intervenuta abrogazione dell'intero comma, ad opera del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016; TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2758/2015; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2087/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 787/2017);

- anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che (tra l’altro) per i raggruppamenti temporanei di imprese “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

- l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

- ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, ad. plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

- viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

- a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione che ciascuna impresa deve possedere) spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento. L’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti si limita a stabilire che nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, senza nulla aggiungere in ordine ai requisiti di qualificazione sul piano tecnico professionale o della dimostrazione della capacità economica. Ed invero, la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. VI, n. 18/2015).

RTI PROFESSIONISTI - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Anche nella piena vigenza dell'art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era da ritenersi esclusa l'operatività del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti, indicato ai sensi dell'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, e quote di esecuzione della prestazione oggetto del contratto, per cui la variazione delle quote di esecuzione interne al predetto raggruppamento non ha rilievo sostanziale né ha valore escludente dalla gara, ed eventuali inesattezze nell'indicazione della tipologia di attività di progettazione da svolgere non comportano l'esclusione del concorrente dalla gara, ma possono al più indurre l'amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all'art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006; nella medesima prospettiva, anche laddove la legge di gara preveda una puntuale misura espulsiva per le predette ipotesi, la stessa sarebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato art. 46, comma1-bis (Cons Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 374); più in particolare, una modesta rettifica delle quote di esecuzione rispetto a quelle dichiarate di partecipazione al raggruppamento non può incidere solo sull'affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non può modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto nei casi di sostanziale associazione temporanea di tipo orizzontale, trattandosi nel caso di specie di una differente quota di esecuzione dello stesso servizio nel quale la mandataria aveva già dichiarato una quota di esecuzione superiore a quella della mandante e senza che la correzione effettuata in corso d'opera abbia comportato un mancato rispetto della classifica di appartenenza, tra l'altro all'interno della categoria comune ad ambedue le imprese associate, mandataria e mandante (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017 n. 1041; id., IV, 12 marzo 2015 n.1293).

SUBENTRO ILLEGITTIMO AL RAGGRUPPAMENTO AGGIUDICATARIO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2017

Come la giurisprudenza, anche di questo Tribunale amministrativo (sentenza 8 aprile 2016, n. 191) ha chiarito, il principio generale fissato dall'ordinamento è quello dell'immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell'offerta (art. 37, comma 9 d.lgs. n. 163 del 2006), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l'imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.

D’altra parte, la cessione, per essere consentita, deve potersi riconoscere come attinente ad una entità organica, capace di vita economica propria, che l'affittuario deve gestire conservando l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti, giusta artt. 2561 e 2562 c.c.: organizzazione e impianti che, nella fattispecie in esame, concernono limitate posizioni, e sono comunque certamente inidonei a configurare un autonomo organismo imprenditoriale, capace di vita propria.

RTI - LEGITTIMAZIONE AD AGIRE IN GIUDIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Vero è che la giurisprudenza di questo Consiglio ha ammesso la legittimazione delle imprese mandanti ad agire in giudizio per la tutela delle proprie posizioni giuridiche derivanti dalla partecipazione alla gara in raggruppamento (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2013, n. 714); tuttavia ciò non toglie che, in generale, il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile all'impresa capogruppo attribuisce al legale rappresentante di quest'ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell'Amministrazione e delle imprese terze controinteressate (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 15 ottobre 2010, n. 7524).

In siffatte ipotesi viene in rilievo l’esercizio di un mandato con rappresentanza che legittima la capogruppo mandataria a tutelare in modo pieno – e senza limitazioni di sorta - i diritti e le ragioni di tutte le imprese del raggruppamento.

Non può quindi essere condivisa la tesi della regione, che ha ritenuto di limitare il riconoscimento del ristoro patrimoniale, parametrandolo alle sole posizioni delle imprese che – insieme alla mandataria – avevano formalmente proposto l’azione in sede giurisdizionale.

ATI ORIZZONTALI - RIPARTIZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE - PUO’ ESSERE LA PIU’ VARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Assume l’appellante con i primi due motivi che l’art. 37 comma 9 del codice dei contratti pubblici, in ciò rinforzato dall’art. 92 comma 2 del d.p.r. 207 del 2010, determini in buona sostanza un limite di assoluta immodificabilità della consistenza tanto soggettiva quanto oggettiva dei costituenti raggruppamenti temporanei di impresa, nel senso che una volta espresso il diritto di fissazione delle quote di partecipazione dei singoli componenti il raggruppamento, queste divengano assolutamente immodificabili così da ritenersi elemento essenziale dell’offerta, ponendosi altrimenti una sostanziale elusione delle quote di qualificazione.

Se la tesi dell’appellante non può dirsi in generale erronea, il Collegio però, nel caso di specie, non ritiene di doversi discostare dalle conclusioni raggiunte dal Tribunale amministrativo.

E’ sicuramente un dato legislativo certo che sussista una immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto a quanto specificato dalla domanda di partecipazione e ciò lo si rinviene anche nell’indicazione normativa ristretta di sostituzione delle imprese mandanti in casi del tutto specificati; ma la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5% della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento soprattutto in quei casi di associazione temporanea di tipo orizzontale, non derivandone alcuna conseguenza alla responsabilità solidale ed illimitata nei confronti della stazione appaltante di ogni impresa riunita per l’esecuzione dell’intera opera: e poiché nel caso di specie ci si trova di fronte ad un’associazione di tipo orizzontale di imprese associate per la stessa categoria – OG2 - non si pongono in realtà rischi a carico della Pubblica Amministrazione procedente, né si mettono in discussione il principio della par condicio e la serietà e l’affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita; la correzione effettuata in corso d’opera appare essere stata fatta del dovuto rispetto della classifica di appartenenza, tra l’altro all’interno della categoria comune ad ambedue le imprese associate, mandataria e mandante

La modificazione delle quote, effettuata in ragione di un difetto dei requisiti di qualificazione, uno sconfinamento dai massimi della propria classifica, appare essere più che altro un errore materiale dalle caratteristiche innocue, soprattutto si ripete, laddove vi sia un’associazione di tipo orizzontale completamente inclusa nella stessa categoria e quindi se la modificazione ha comportato una modifica dell’offerta iniziale, alquanto modesta, da essa non è conseguito alcunché in ordine alla responsabilità delle imprese raggruppate, entrambe appunto chiamate alla realizzazione dello stesso tipo di lavori.

APPALTI DI SERVIZI - RTI - NO OBBLIGO DI CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L’art. 37, co. 13 dello stesso decreto dispone che “Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Tale norma, peraltro, è stata abrogata dall'art. 12, comma 8, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47/2014.

Ne è conseguito, dopo alcune oscillazioni manifestatesi con riferimento alla disciplina previgente, il concorde approdo giurisprudenziale secondo cui negli appalti di servizi sussiste l'obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, ma senza che possa essere preteso anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, restando fermo che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016 n. 3666; id., sez. V, 25 febbraio 2016 n. 786, id., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4942).

RTI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE CHE CUMULATIVAMENTE NON RAGGIUNGONO IL 100% - VIOLAZIONE ART. 37, C.14 E 13 DLGS. 163/2006 - INCERTEZZA ASSOLUTA SUL CONTENUTO DELL’OFFERTA - PRECLUDE ESERCIZIO POTERE DI SOCCORSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’indicazione delle quote di partecipazione che cumulativamente non raggiungono il 100% viola l’art. 37, commi 4 e 13, d.lgs n. 163/06 a mente del quale: “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati…. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.” L’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta preclude l’esercizio del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/06.

Lungi da operare una mera rettifica, nel caso in esame, il soccorso istruttorio si tradurrebbe nell’integrazione postuma di uno degli elementi costitutivi dell’offerta in palese violazione della par condicio concorrenti (cfr., Cons. Stato, sez. III, 1 marzo 2012, n. 493; Id., sez. V., 8 febbraio 2011 n. 846).

RTI - FALLIMENTO MANDATARIA - ESPULSIONE DAL RAGGRUPPAMENTO

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

Questo giudice non è chiamato a pronunciarsi sull’ammissibilità, in generale, di una modificazione della compagine dei concorrenti raggruppati tra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione della gara, ma sulla conformità all’ordinamento della scelta di consentire al raggruppamento di continuare a prendere parte alla gara e ottenere l’aggiudicazione dopo aver espulso dallo stesso una delle mandanti, a causa della sua dichiarazione di fallimento.

Così delimitato l’oggetto del contendere, si deve evidenziare come la fattispecie in esame sia caratterizzata dalle seguenti particolarità:

- il procedimento di aggiudicazione ha avuto una durata al di fuori di ogni ragionevolezza e i mutamenti come quelli evidenziati nel caso di specie, nelle società che costituiscono i raggruppamenti partecipanti alla gara, debbono ritenersi fisiologici, specie in anni di crisi economica come quelli trascorsi dalla presentazione dell’offerta;

- non è stata disposta la sostituzione di uno dei componenti il raggruppamento, ma solo la sua esclusione dallo stesso, con la conseguenza che alla stazione appaltante non è stato richiesto di procedere a una nuova verifica dei requisiti posseduti dal raggruppamento, dal momento che era già in atti tutta la documentazione comprovante come gli altri due soggetti componenti fossero in possesso, da soli, dei requisiti richiesti per l’esecuzione dell’intero appalto: l’espulsione della ditta fallita, quindi, non ha inciso negativamente sul possesso dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento. La possibilità di un tale mutamento “interno” è stata ritenuta legittima nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964, nella quale si chiarisce che “il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. Il rigore di detta disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi” (orientamento confermato nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842 e sez. V, 10 settembre 2010 n. 6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332). Tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”.

Le sopra riportate conclusioni si attagliano perfettamente alla fattispecie in esame, tenuto conto che , nella sostanza, ancorché sia venuto meno uno dei partecipanti al raggruppamento, non può dirsi intervenuto un vero e proprio cambiamento del soggetto partecipante alla gara, quantomeno perché non possono dirsi venute meno le garanzie di affidabilità dello stesso verificate in sede di ammissione alla gara, dal momento che mandante rimasta e mandataria possiedono da sole i requisiti richiesti. Risulta rispettata, quindi, la ratio della norma.

Dato, dunque, l’interesse pubblico primario a che il procedimento di gara porti a concludere il contratto per l’affidamento dell’appalto a colui che, offrendo le garanzie di essere in grado di eseguirlo, abbia anche formulato la miglior offerta, lo stesso risulta comunque realizzato, dal momento che il raggruppamento, pur avendo perso uno dei suoi componenti, non ha, però, perduto il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e non può, pertanto, essere revocata in dubbio la complessiva serietà dell’impresa partecipante, considerato anche il lungo lasso di tempo intercorso dalla formulazione dell’offerta che, diversamente, finirebbe per incidere negativamente sulla libertà di organizzazione delle imprese.

Nel contempo è garantito anche il rispetto non solo del principio comunitario che tende ad assicurare la maggiore partecipazione possibile, ma anche di quello che tutela la par condicio tra i concorrenti (dal momento che, anche in questo caso, come in quello di cui alla sentenza del Consiglio di Stato sez. VI, n. 841/2010, cit. “non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti”) e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, i quali ultimi risulterebbe ulteriormente frustrati da un nuovo arresto del procedimento di aggiudicazione.

Arresto a fronte del quale non sarebbe possibile frapporre il perseguimento di alcun diverso interesse pubblico sostanziale.

CLAUSOLA ESCLUDENTE ATI SOVRABBONDANTI - LIMITI ALLA SUA AMMISSIBILITA'

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Relativamente al carattere, asseritamente “sovrabbondante”, del raggruppamento controinteressato, va in primo luogo ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nonché le indicazioni dell’ANAC e dell’AGCM (cfr., da ultimo, la Comunicazione del 23.12.2014 di AGMC e la comunicazione ANAC del 3.9.2014), l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di Rti ‘sovrabbondanti’ è legittimo solo laddove la clausola:

1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

2) preveda che l’esclusione del Rti non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto che le imprese partecipanti al Rti forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.

Pertanto, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti.

In tal senso, la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sezione VI, sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014), ha messo in luce che, se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti.

In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere» (Cons. St, sent.ult. cit.; cfr, anche, da ultimo, sez. VI, 11/07/2016, n.3047).

NON FRAZIONABILITÀ DEL REQUISITO TECNICO -DIVIETO DI CUMULO IN CASO DI RAGGRUPPAMENTI.

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima la clausola del bando per l’affidamento di servizi di pulizia sanitaria da svolgersi in un presidio ospedaliero di rilevanti dimensioni che, per la dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica, richiede lo svolgimento di servizi analoghi resi nell’ultimo triennio presso strutture sanitarie di pari dimensioni e che prevede che il requisito, non frazionabile, sia maturato da un operatore economico unico.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II (NA). Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizie cantinati, 1 e 2 sotterranei, gallerie, rete pluviale, terrazzi, aree esterne edifici, trasporto arredi, macchinari, attrezzature varie, casermaggio, diete lattee o speciali, farmaci, campioni biologici, sacche nutrizionali e campioni urgenti di sangue. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara euro. 4.428.750,00.

IMMODIFICABILITÀ SOGGETTIVA DELL’AFFIDATARIO – ESTROMISSIONE DA A.T.I. – GIURISDIZIONE ORDINARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il principio di immodificabilità soggettiva dell’affidatario, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario una controversia nella quale la causa petendi sia costituita da vizi attinenti alla supposta assoluta immodificabilità soggettiva dell’ATI. In tal caso, infatti, la controversia dissimula questioni relative a vicende societarie che, coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’ATI, esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e sono pertanto devolute alla cognizione del giudice ordinario.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO - CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

Il dovere di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione in capo alle imprese raggruppate, in base all’art. 37, co. 13 del D. Lgs. 163/2006, non esprime un principio generale del Trattato e della disciplina dei contratti poiché l’esigenza che soddisfa si esaurisce completamente all’interno della sfera di interessi della stazione appaltante, in funzione di esigenze di semplice correttezza dell’azione amministrativa, rendendo più agevoli i compiti di accertamento e controllo da parte del seggio di gara. In base all’art. 37, comma 13, cit., l’indicazione delle quote partecipative delle imprese costituenti l’ATI implica la quota parte dei lavori che eseguirà ciascun associato, dovendo sussistere esatta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Alla luce di ciò, l’avvenuta formulazione delle quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato, giustifica l’ammissione alla gara, atteso l’obbligo di simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento fissato per legge. Come è stato osservato, “Si tratta, invero, di una dichiarazione tipica, nel senso che la legge attribuisce alla dichiarazione delle quote di partecipazione al raggruppamento un valore legale predeterminato, che è quello dell’assunzione dell’impegno da parte delle imprese di eseguire i lavori in misura corrispondente” (Consiglio di Stato, sez. V – 26/9/2013 n. 4753).

SOSTITUZIONE CONSORZIATA IN CORSO DI GARA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2016

Deve essere garantita l’estensione del sistema delle esclusioni previsto per le associazioni temporanee di impresa anche ai consorzi qualunque siano le modalità attraverso le quali essi partecipano ad una procedura di gara, nel caso in cui una delle imprese associate (o consorziate) sia raggiunta da informativa prefettizia interdittiva sancendo che la sostituzione della impresa raggiunta da interdittiva va consentita da parte della stazione appaltante anche prima della stipula del contratto (Cons. St. 31 maggio 2013 n. 3008; Cons. St. 12 maggio 2016 n. 1883).

Nel caso di specie, il consorzio stabile ha partecipato alla gara. Comunicava alla stazione appaltante di aver estromesso dalla compagine del consorzio la consorziata esecutrice – in quanto raggiunta da misura interdittiva - chiedendo di poter procedere alla sostituzione ai sensi dell’art. 95 codice antimafia.

La stazione appaltante denegava la possibilità di sostituzione dell’impresa affidataria ed escludeva il consorzio dalla gara, sul presupposto che l’art. 95 fosse applicabile solo a seguito della adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara e, pertanto, non in pendenza del procedimento di svolgimento della gara.

IL CONSORZIO ORDINARIO E' SOGGETTO ALLA MEDESIMA DISCIPLINA DI UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2016

E’ pacifico tra le parti che il consorzio ricorrente sia un consorzio ordinario, disciplinato dall’art. 2602 c.c.; la sua struttura, puramente organizzativa e priva di presupposta realtà aziendale, consente la partecipazione in gara negli stessi sensi e forme in cui è consentita ad un raggruppamento temporaneo di imprese.

Nel caso di specie il consorzio ricorrente è pacificamente, ad anche nella sua stessa prospettazione, un consorzio ordinario; la peculiarità che lo statuto consortile prodotto in allegato al doc 5 (e prodotto anche in gara) presenti una durata decennale, circostanza che spesso si ritrova nei consorzi stabili, non ne muta la natura di pura struttura di organizzazione amministrativa, considerato anche che lo stesso contratto consortile all’art. 1 richiama l’art. 2602 c.c.

Come tale il consorzio avrebbe potuto partecipare con assunzione di responsabilità (e connessi oneri dichiarativi e divieti di ulteriore partecipazione) in capo a tutte le consorziate; il consorzio ordinario, per altro, proprio perché non costituito come un mero raggruppamento temporaneo al fine di questa gara, ben avrebbe potuto ri-articolare la sua composizione (ad esempio con un più ristretto raggruppamento temporaneo, anche costituendo, tra solo alcune delle imprese conferendo un mandato ad hoc o impegnandosi a ciò) al fine della gara.

Il consorzio, per contro, da un lato ha prodotto il proprio statuto sociale ordinario, scelta coerente con una partecipazione di tutti i suoi componenti, dall’altro ha indicato come partecipante una sola consorziata, scelta possibile previa costituzione, data la natura del consorzio, di un modulo organizzativo ad hoc per la gara, nel caso di specie insussistente.

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Nelle gare pubbliche l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti e il divieto di modificare in corso di gara o dopo l'aggiudicazione la compagine soggettiva, già prescritto dall'art. 13, comma 5-bis, della legge n. 109/1994 e ribadito dall'art. 37, comma 9, del 12 d.lgs. n. 163/2006, risponde all'esigenza di garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, consentendo ad esse una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.

PRINCIPIO IMMODIFICABILITA’ RTI DOPO PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - DEROGA IN CASO DI CESSIONE D’AZIENDA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SEGNALAZIONE 2016

Il principio generale fissato dall’ordinamento è quello dell’immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell’offerta (art. 37, IX comma cdcp), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l’imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.

Ciò appare, del resto, del tutto giustificato: la struttura aziendale di cui l’originario partecipante disponeva, costituiva, comunque, un elemento connotativo, suo e dell’intero raggruppamento cui partecipava, influendo così, anche solo indirettamente, sugli apprezzamenti e sui giudizi svolti dall’organo tecnico durante la gara.

Così, proprio per garantire l’equivalenza tra il raggruppamento che ha chiesto di partecipare alla gara, e il potenziale aggiudicatario, ciascuna organizzazione aziendale, destinata a concorrere, quale parte del raggruppamento, all’attuazione della prestazione contrattuale con specifici compiti, dovrà persistere nel raggruppamento anche dopo che la sua cessione sia stata effettuata.

In altre parole, la variazione soggettiva del titolare dell’azienda (o di un suo ramo, come coerente complesso di beni organizzati) consente al raggruppamento di continuare a partecipare alla procedura solo se ciò non comporti un’alterazione significativa del complesso organizzato di beni riferibile a quel titolare, e destinato alla prestazione contrattuale; e, naturalmente, ciò vale in particolare se i beni già aziendali ceduti non siano più riconducibili a un’organizzazione produttiva unitaria.

APPLICAZIONE DELLA NORMATIVA CODICISTICA AI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Le disposizioni del Codice trovano diretta applicazione tutte le volte in cui soggetti comunque coinvolti nella procedura per l’esecuzione dell’appalto si costituiscano nella forma del raggruppamento temporaneo e, dunque, anche per l’ipotesi di progettista “indicato” qualora egli ricorra a tale modulo, senza necessità di specificazione espressa da parte del bando, trattandosi di regola generale, riferita al modello organizzatorio e, pertanto, direttamente discendente dalla norma.

Orbene, se la forma del raggruppamento temporaneo viene prescelta dall’operatore economico per consentire un più agevole raggiungimento dei requisiti richiesti per la partecipazione o per peculiari scelte organizzative , non vi è ragione per non esigere l’applicazione delle prescrizioni per esso previste dalla normativa vigente, soprattutto quando trattasi di disposizioni concernenti elementi essenziali e qualificanti dell’istituto.

RTI - MODIFICAZIONI SOGGETTIVE -SUBENTRO MANDANTE

ANAC PARERE 2016

OGGETTO: Richiesta di parere presentata da A. S.p.a. — Art. 37, co. 18 e 19 d.lgs. 163/2006. Gara CZ26/09 Lavori per l’esecuzione degli interventi per la messa in sicurezza della SS 106 Jonica. Gara ASR 22/09 per la messa in sicurezza dell’Autostrada A3 Salerno-Reggio Calabria tra il km 148+000 (Imbocco nord Galleria Fossino) e il km 153+400 (Svincolo di Laino Borgo)

AG 13/2016/AP

E’ ammissibile che, in fase di esecuzione, una delle mandanti dell’ATI affidataria dei lavori, purché in possesso dei requisiti di qualificazione occorrenti, subentri nel ruolo di mandataria in conseguenza della fuoriuscita della mandataria originaria posta in liquidazione coatta amministrativa.

E’ ammissibile che la mandataria prosegua direttamente nell’esecuzione dei lavori residui, qualora possegga le qualificazioni necessarie e purché non diminuiscano le garanzie a favore dell’Amministrazione, a seguito della sopravvenuta inidoneità della mandante sottoposta a concordato preventivo ordinario.

SERVIZI RISTORAZIONE - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA IN RTI - NON OBBLIGO DA PARTE DI TUTTE LE IMPRESE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Si osserva in primo luogo al riguardo che appare quanto meno dubbio che per l’appalto per cui è causa trovassero applicazione le previsioni di cui all’articolo 37, comma 8 del Codice dei contratti (il quale, per il caso di partecipazione a gara da parte di un raggruppamento costituendo, stabilisce che “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei (…)”). Ed infatti l’appalto in questione (avente ad oggetto “servizi di ristorazione”) è riconducibile al novero dei cc.dd. ‘servizi non prioritari’ di cui all’allegato IIB al ‘Codice dei contratti’ e conseguentemente alle previsioni di cui all’articolo 20 del ‘Codice’, secondo cui “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”. Non sembra, quindi, che risultasse applicabile nel caso in esame la previsione di cui all’articolo 37, comma 8 del ‘Codice’.

RTI ORIZZONTALI – ESECUZIONE PRESTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Se si ammettesse la possibilita' che non tutti i soggetti costituenti un raggruppamento orizzontale potessero eseguire - sia pure pro quota - la prestazione oggetto dell’appalto senza assicurare il rispettivo possesso dei requisiti tecnici richiesti dalla lex specialis, si avrebbe la conseguenza che una parte delle prestazioni non sarebbe eseguita nel rispetto di uno dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

Da cio' deriva che non vi è disparita' di trattamento, ma una diversa disciplina del possesso dei requisiti che direttamente discende dalla scelta dei concorrenti di partecipare in forma singolo o associata in modo orizzontale o verticale alla procedura di gara.

RTI SOVRABBONDANTE – DIVIETO – ILLEGITTIMITÀ

ANAC PARERE 2016

Deve ritenersi «sempre consentita la possibilita' di costituire raggruppamenti temporanei, anche di tipo sovrabbondante, e che l’esclusione non potra' mai essere automatica. Infatti, qualora la stazione appaltante ravvisi possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento ha l’onere di valutare in concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni, che potranno basarsi non solo su elementi legati ad eventuali stati di necessita', in termini di attuale capacita' produttiva, ma su ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come l’opportunita' ovvero la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del contratto. Nell’ambito della valutazione di tali elementi, la stazione appaltante dovra', quindi, accertare se la formazione del raggruppamento ha avuto per oggetto o per effetto quello di falsare o restringere la concorrenza, e solo in caso di esito positivo potra' essere disposta l’esclusione dalla gara». Discende da quanto osservato, che la previsione dell’art. 7, comma 2 del disciplinare, contemplante il divieto di partecipazione in RTI per due o piu' imprese che siano singolarmente in grado di soddisfare i requisiti di partecipazione, non appare conforme alla disciplina di settore ed alle chiare indicazioni dell’Autorita' in materia.

Oggetto: Ministero dell’Interno – Commissario nazionale per il diritto di asilo – appalto di servizi per la gestione delle attivita' di interpretariato in consecutiva e di traduzione a supporto delle Commissioni territoriali e della Commissione Nazionale – richiesta di parere.

PROCEDURA TELEMATICA - PRINCIPIO DI PUBBLICITA' VERIFICA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Il principio di pubblicita' delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche non è applicabile fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.

Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell'ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l'utilizzo di strumenti cartacei; dall'altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.

I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.

FALLIMENTO MANDANTI - POST AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR LAZIO LT SENTENZA 2015

La disposizione dell’articolo 37, comma 19, si riferisce non solo alla fase successiva alla stipulazione del contratto ma anche a quella successiva all’aggiudicazione definitiva. Questa tesi puo' trovare supporto anzitutto in un dato letterale costituito dalla circostanza che il comma 19 non fa specifico riferimento a fallimenti dichiarati in costanza del contratto (a differenza della disposizione dell’articolo 38 che, regolando il caso del fallimento del mandatario, fa esplicito riferimento alla “prosecuzione del rapporto di appalto” cosi' suggerendo che, ove il fallimento colpisca il mandatario in epoca anteriore alla stipulazione del contratto l’aggiudicazione definitiva va annullata). Ne' l’espressione “lavori … ancora da eseguire” puo' essere considerata un sicuro riferimento alla fase di esecuzione del contratto perche' non esclude che possa riferirsi a tutti i lavori; del resto il fallimento potrebbe anche verificarsi dopo la stipulazione del contratto ma prima che i lavori siano iniziati, per cui la espressione sopra indicata non è un sicuro indice che la previsione dell’articolo 37, comma 19, si riferisca alla fase successiva alla conclusione del contratto e non possa “coprire” anche la fase che segue all’aggiudicazione definitiva. Questa soluzione è poi giustificata sul piano degli interessi dato che – se il fallimento colpisce la mandante – l’applicazione della disposizione dell’articolo 37, comma 19, tutela sia l’interesse della mandataria a non perdere la commessa che quello della stazione appaltante a ottenere sollecitamente la prestazione desiderata senza dover procedere a annullamenti (con il rischio di contenziosi) e parziali rinnovazioni del procedimento (nuova aggiudicazione definitiva con connessa verifica della persistenza del possesso dei requisiti da parte del subentrante); tra l’altro la tesi che si critica porterebbe a conseguenze ingiuste nell’ipotesi, pure considerata dal comma 19 (anche se diversa per quanto si è detto da quella all’esame), in cui il mandatario sia in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione della prestazione che avrebbe dovuto essere assicurata dalla mandante e sia quindi in grado di eseguire individualmente la prestazione. Va poi infine aggiunto che la tesi che si critica pone a carico della mandataria il rischio di fallimenti della mandante che si verifichino in conseguenza di ritardi nella stipulazione cui essa sia del tutto estranea. Per questo complesso di ragioni la sezione ritiene che la previsione dell’art. 37, comma 19, copra anche l’ipotesi in cui il fallimento della mandante o di una mandante si verifichi dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto; non v’è ragione in questo caso di impedire alla mandataria di stipulare in proprio, se in possesso dei requisiti, ovvero di associarsi con altra mandante, pure in possesso dei requisiti richiesti.

CONCORDATO PREVENTIVO IN BIANCO - LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2015

Il divieto di modificazione soggettiva, previsto dagli artt. 37, comma 9, del d. lgs. 163/2006, non ha l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara. (..) Il rigore di questa disposizione va, infatti, temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. (..) Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione, è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, non risultando in tal caso le esigenze succitate affatto frustrate, se l’Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha gia' provveduto a verificare i requisiti di capacita' e di moralita' dell’impresa o delle imprese che restano, sicche' i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi. (..) Tale orientamento da un lato, non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, e d’altro lato non penalizza le imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante. (..) Ne' si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, gia' comunque posseduti. (..) Tale soluzione va seguita, come ha stabilito l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, purche' la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. o consorzio e non, invece, per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St., Ad. Plen., 4.5.2012, n. 8). (..) Per parte sua l’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con la determinazione n. 4 del 10.10.2012 e, ancora, con la determinazione n. 5 del 6.11.2013, ha ritenuto ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo ai rimanenti, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara e che l’esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l’esecuzione della prestazione. (..) Anche questa Sezione, da ultimo, ha ritenuto di aderire e di dare continuita' a questo orientamento, sul rilievo, condivisibile, delle frequenti modificazioni soggettive che si verificano nel mondo delle imprese e dell’interesse, che è anche delle Amministrazioni, di non escludere dalle procedure, solo a causa dell’intervenuto recesso di un partecipante, raggruppamenti che potrebbero essere aggiudicatari di una gara e in grado di eseguire, comunque, l’appalto (Cons. St., sez. III, 21.11.2014, n. 5752).

Non puo' sottacersi (..) che nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato con continuita' aziendale l’impresa, che abbia fatto domanda di concordato preventivo “con continuita' aziendale”, conserva la facolta' di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti (Cons. St., sez. IV, 3.7.2014, n. 3344) e tale principio vale anche nell’ipotesi, consentita dall’art. 161, comma sesto, l. fall., sul quale si è pronunciata proprio la citata sentenza di questo Cons. St., sez. IV, 3.7.2014, n. 3344, in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda di concordato “in bianco” (e, cioè, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una ulteriore eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo (..) Giova ricordare che l’impresa in concordato, come stabilisce infatti l’art. 186-bis, comma sesto, l. fall., puo' concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purche' non rivesta la qualita' di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.

APPALTO DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE IN RAGGRUPPAMENTO DI TIPO VERTICALE - LIMITI

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2015

Non sussiste la possibilità di partecipare in raggruppamento di tipo verticale, ma solo di tipo orizzontale, laddove non ha la stazione appaltante indicato nel bando, ai sensi dell’art. 37 secondo comma del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163, le prestazioni secondarie oggetto dell’appalto, consistente nell’esecuzione di un'unica prestazione.

RTI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’obbligo nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non impone anche l’ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione (Cons. Stato, A.P. 30 gennaio 2014, n. 7) e per altro verso la disposizione contenuta nel comma 13 dell’art. 37 del D. Lgs, n. 163 del 2006 (secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) è stata prima limitata ai soli appalti di lavori (ex art. 1, co 2 bis, lett. a), del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135) e poi successivamente abrogata dall’art. 12, comma 8, del D. Lgs. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla L. 23 maggio 2014, n. 80.

un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615)

CONSORZIO ORDINARIO DEVE PARTECIPARE CON TUTTE LE CONSORZIATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 34, lett. e), indica tra i soggetti che possono partecipare alle procedure di gara «i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di societa' ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile».

Peraltro, l’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163-2006 (apparentemente dedicato alle sole ATI, in base alla sua rubrica) specifica che «nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati», espressamente e letteralmente riferendosi, dunque, anche ai soggetti consorziati.

Soltanto i consorzi di cui alle lett. b) e c) dell’art. 34 citato, ovvero i consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro costituiti in applicazione della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, nonche' i consorzi stabili, costituiti anche in forma di societa' consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, societa' commerciali, societa' cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36, sfuggono alla disciplina di cui all’art. 37.

Tuttavia, il consorzio A, consorzio ordinario assumente la forma di societa' consortile ex art. 2602 c.c., non dimostra (ne' ha dimostrato in sede di gara) di aver partecipato nelle qualita' soggettive indicate dall’art. 34, lett. b) e c) d.lgs. n. 163-2006, con la conseguenza che ad esso doveva farsi integrale applicazione del successivo art. 37, che non prevede alcuna eccezione per le societa' consortili (anzi, espressamente includendole).

Il TAR ha respinto il ricorso incidentale sulla base di una distinzione all’interno della figura dei consorzi ordinari, tra quelli costituiti nella «forma semplice» di cui agli art. 2602 e ss. c.c., privi di struttura organizzativa, e quelli costituiti con la forma della societa' consortile ai sensi dell’art. 2615-ter c.c., distinzione che pero' non ha alcuna base positiva e che è contraddetta dal tenore letterale delle disposizioni esaminate, come si è sopra rilevato.

Pertanto, partecipando sotto forma di consorzio ordinario, l’appellata A doveva prendere parte alla gara per entrambe le imprese consorziate e non solo per una di esse.

SERVIZI IIB - ATI VERTICALE ANCHE SE IL BANDO NON DISTINGUE LE PRESTAZIONI IN PRINCIPALI E SECONDARIE

ANAC PARERE 2015

«L’oggetto dell’appalto non è identificato dalle norme di gara come un unico servizio bensi' come “servizio di refezione scolastica, servizi accessori e fornitura di generi alimentari” e che la procedura, per un verso, è senza dubbio sottratta alla disciplina integrale del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, trattandosi di un appalto avente ad oggetto servizi di cui all’Allegato II B del D.Lgs. n. 163/2006, (…) per altro verso, è comunque soggetta ai principi generali di proporzionalita', tutela della concorrenza e favor partecipationis, in base ai quali deve consentirsi agli operatori economici di presentare offerta nella forma del raggruppamento temporaneo verticale, laddove il bando o le peculiarita' del servizio da appaltare non ostino all’utilizzo di detto istituto (cfr., per una fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 2 dicembre 2009, n. 2990)».

L’articolo 11 del bando di gara, benche' non individui espressamente le prestazioni principali e quelle secondarie, menziona le ATI verticali e precisa che «per gli assuntori di prestazioni secondarie la responsabilita' è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza».

Non è legittima l’esclusione dell’ATI […] in quanto il bando e le peculiarita' del servizio da appaltare non ostano all’utilizzo dell’istituto delle associazioni verticali di imprese.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata congiuntamente dal Comune di A e dall’impresa B S.r.l. in qualita' di mandataria dell’ATI B Sr.l. – C S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione con pasti veicolati alle suole dell’Infanzia e delle Primarie. Durata triennale (anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017) – Importo a base di gara: euro 2.156. 804,00.

CONSORZIO STABILE- POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Se è pur vero che, alla stregua dell’orientamento prevalente dei giudici amministrativi, le vicende soggettive di un consorzio stabile non hanno, in via generale, rilievo esterno (cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. I, 14 settembre 2014 n.1409; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 7 ottobre 2013 n. 2236; TAR Liguria, Genova, sez. II, 21/02/2013 n.351), tale principio, sicuramente valevole con riguardo al possesso dei requisiti tecnici e finanziari di qualificazione, non trova applicazione nel caso di carenza, come nel caso di specie, di un requisito di ordine morale in capo ad una delle imprese consorziate, tanto piu' quando questa, come nella vicenda in esame, sia proprio l’impresa designata per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, il soggetto con il quale l’Amministrazione andra' a relazionarsi nella fase esecutiva del rapporto.

In tale senso si è espressa inequivocamente nel 2012 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4 maggio 2012 n.8), la quale ha precisato: “pur trattandosi di soggetto con struttura ed identita' autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti. La diversa opzione ermeneutica condurrebbe invero a conseguenze paradossali in quanto le stringenti garanzie di moralita' professionale richieste inderogabilmente ai singoli imprenditori potrebbero essere eluse da cooperative che, attraverso la costituzione di un consorzio con autonoma identita', riuscirebbero di fatto ad eseguire lavori e servizi per le pubbliche amministrazioni alle cui gare non sarebbero state singolarmente ammesse. Nel senso qui seguito è la giurisprudenza secondo cui, mentre i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere riferiti al consorzio (come previsto dall’art. 35 codice appalti), i requisiti generali di partecipazione alla procedura di affidamento previsti dall’art. 38 codice citato devono essere posseduti dalle singole imprese consorziate; se, infatti, in caso di consorzi, tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti; per gli operatori che non hanno i requisiti dell’art. 38 (si pensi al caso di soggetti con condanne penali per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale) basterebbe, anziche' concorrere direttamente andando incontro a sicura esclusione, aderire a un consorzio da utilizzare come copertura (Cons. St., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759; Id., sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Id., sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477; Id., sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507). Tale principio è stato affermato anche dall’Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui “In virtu' del particolare rapporto consortile – rapporto organico - esistente in tale tipologia di consorzi, l’articolo 35 d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che i requisiti di idoneita' tecnica e finanziaria devono essere posseduti e comprovati dai consorzi stessi e non dalle singole societa' consorziate che eseguiranno i lavori, mentre i requisiti di carattere morale devono essere posseduti dal consorzio e da ciascuna delle imprese che partecipano al consorzio stesso” (parere n. 192 del 10 luglio 2008 reso in sede di precontenzioso)”.

CONCESSIONI DI SERVIZI - SERVIZI ALL.IIB CODICE - RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Per la procedura che ha ad oggetto la concessione del servizio di ristorazione scolastica rientrante nell’allegato II B al D.Lgs. n. 163/2006 ai sensi dell’art. 30 di tale decreto non si applicano le disposizioni del Codice e, quindi, l’art. 37, comma 2.

SERVIZI – ATI - SPECIFICAZIONE DELLE PARTI DEL SERVIZIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

L’articolo 37 del d. lgs. n. 163 del 2006 dispone testualmente al riguardo che “4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. …9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. 10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullita' del contratto, nonche' l'esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto. …”.

Si rileva che l'obbligo dichiarativo recato dall' art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006, avente ad oggetto la specificazione delle parti del servizio da eseguire a cura dei singoli operatori riuniti, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), non distinguendo il dettato normativo tra associazioni di tipo orizzontale e associazioni di tipo verticale, alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda) ed è previsto a pena di esclusione (Cons. Giust. Amm. Sic., 01-12-2014, n. 648).

E, tuttavia, in primo luogo, l'obbligo di cui alla norma richiamata si deve considerare legittimamente assolto in caso sia di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, Cio' in considerazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, sancito dall'art. 46, c. 1-bis, D.Lgs. n. 163/2006, da cui discende l'impossibilita' di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese soltanto perche' non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori e in percentuali, dovendo tener conto anche dell'oggetto del servizio e della complessita', o meno, della relativa esecuzione (Cons. Stato, sez. III, 18.10.2013, n. 5069; T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. I, 23.1.2014, n. 212). E, in secondo luogo, l’intervenuta abrogazione del comma 13 dell’articolo 37 richiamato, e quindi del principio della necessaria corrispondenza fra quote di esecuzione dell’appalto e quote di possesso dei requisiti di gara, ha finito per incidere, indirettamente, anche sull’obbligo di cui al predetto comma 4 di esplicitazione delle parti di servizio di competenza delle singole imprese in RTI, obbligo che, conseguentemente, attualmente, deve essere ricostruito in termini di corrispondenza sostanziale e relativa responsabilita' aziendale piuttosto che in termini di assoluta e precisa corrispondenza quantitativa.

QUALIFICAZIONE SOA - ATI ORIZZONTALE - INCREMENTO DI UN QUINTO

ANAC PARERE 2015

Nel caso di ATI orizzontale, secondo quanto affermato e ribadito dall’Autorita' con Deliberazione n. 75 del 6.3.2007, l’incremento del quinto della classifica è applicabile alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40% dell’importo complessivo dell’appalto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla costituenda ATI A S.r.l./B S.r.l./C s.n.c. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori necessari per la realizzazione del sistema di videosorveglianza esteso all’intera area demaniale relativa alla citta' antica di D. Importo a base di gara euro: 2.616.464,14. S.A.: Soprintendenza Speciale per i beni archeologici di D, E e F. Categorie e classifiche di qualificazione: OS 19, classifica IV, per un importo di euro 1.665.526,90; OG 2, classifica III, per un importo di euro 933.971,34.

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROFESSIONISTI - REQUISITI CAPOGRUPPO

ANAC PARERE 2015

Non è legittima l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di professionisti avente come capogruppo un ingegnere in quanto nell’ambito di un r.t.p. costituito per la prestazione di servizi di progettazione e direzione lavori relativi ad immobile di interesse storico e artistico, il titolo professionale di architetto deve essere posseduto dal professionista capogruppo quando le attivita' rientranti nella riserva a favore degli architetti ex art. 52 r.d. 2537/1925 rappresentino, nell’ambito del contratto, i servizi principali e nel caso in esame la stazione appaltante ha richiesto il possesso del titolo di architetto per lo svolgimento della totalita' degli interventi concernenti l’immobile.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dall’Ordine degli A della Provincia di B – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara per l’affidamento dell’incarico professionale per conferimento di incarico di progettazione esecutiva, direzione lavori, misura, contabilita' e coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione per la realizzazione dell’intervento di ristrutturazione del castello di C e sue pertinenze – Importo a base di gara: euro 70.000,00 - S.A. Comune di C (PR)

SERVIZI ALLEGATO IIB - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - ATI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2015

La firma serve a rendere nota la paternita' e a vincolare l'autore al contenuto del documento ritraente detta dichiarazione; assolve, cioè, la funzione indefettibile di assicurare provenienza, serieta', affidabilita' e insostituibilita' dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilita', sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volonta' volta alla costituzione del rapporto giuridico (cosi' T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 17/01/2013, n. 368).

Ne consegue che la mancanza della richiesta sottoscrizione, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l'offerta non possa essere 'tal quale' accettata (cfr. TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 630/2010); non integra, cioè, una mera irregolarita' formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validita' e la ricevibilita' della dichiarazione di offerta, senza che, all'uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 5498/2010).

In attuazione dei principi generali, sopra richiamati, l’art. 37, comma 8, del dlgs 163/2006, prevede che la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti avvenga mediante sottoscrizione da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei”.

Sebbene si tratti di appalto per servizi esclusi (categoria 23 – servizi di sicurezza), di cui all’Allegato II B del dlgs, nell’ambito dei settori speciali, di cui all’art. 210 e 213 dlgs citato, per il quale non trovano applicazione tutte le previsioni del codice dei contratti, l’affidamento del contratto deve avvenire ai sensi dell’art. 27 dlgs 163/2006, ovvero nel rispetto dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', parita' di trattamento, trasparenza e proporzionalita'.

La necessita' della sottoscrizione del contratto da parte dell’impresa della costituenda associazione risponde a tali principi ed è quindi legittima l’esclusione in ipotesi di mancata osservanza della previsione della lettera di invito ove impone la sottoscrizione da parte del legale rappresentante di quest’ultima.

Con riguardo, poi, alla delibera dell’ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015, nella parte in cui, dopo avere qualificato come elemento essenziale la sottoscrizione dell’offerta, ne prevede la sola sanzione pecuniaria, ritenendo che l’omissione sia sanabile, “ferma restando la riconducibilita' dell’offerta al concorrente”, ritiene il Collegio che gli argomenti spesi dall’Autorita' non trovino positiva applicazione al caso di specie.

Presupposto per l’applicazione del soccorso istruttorio, in caso di omessa sottoscrizione dell’offerta, è la riconducibilita' della stessa al concorrente.

Nel caso di specie tale riconducibilita' è dubbia, atteso che l’offerta economica risulta firmata dalla sola A. e che quindi nulla la collega alla societa' B..

APPALTO DI SERVIZI E FORNITURE – RTI- CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, n. 27/2014 ha enunciato il seguente principio: “per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell'art. 37, che impone alle imprese raggruppate il piu' modesto obbligo d'indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, pero', che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalita' contenute nella normativa di gara”. Al riguardo, la stessa Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 7/2014 in precedenza aveva gia' puntualizzato che il vincolo di “triplice corrispondenza” di corrispondenza per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture sarebbe venuto meno al 14 agosto 2012. Pertanto, in ragione del tempo di pubblicazione del bando di gara il suddetto principio di corrispondenza non risultava ratione temporis applicabile. Da cio' deriva che, stante la vigenza della previsione contenuta nell’art. 46 comma 1 bis, d.lgs. 163/2006, la previsione del bando di gara di cui al punto 7.1. secondo la quale: “…ai fini dell’ammissione del soggetto raggruppato /associato…dalla documentazione di gara deve risultare perfetta corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione delle prestazioni e/o lavori, pena l’esclusione dalla gara”, non puo' che ritenersi nulla.

QUALIFICAZIONE SOA – CATEGORIE PREVALENTE E SCORPORABILE – LIMITI SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, il quadro normativo di riferimento(così come risulta di recente ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014 e in particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo) prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonché scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilità delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%. Nel caso di specie la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG 1, classifica III-bis, qualora fosse stata in possesso di adeguata qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti anche nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, già solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%,

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilità di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A. Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori “Interventi di efficientamento energetico dello stabile dell’B.. e B.”. Importo a base di gara euro: 1.675.396,77. S.A.: Gestione Commissariale Ex Provincia di C..

IRREGOLARE INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE/ESECUZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

TAR VENETO SENTENZA 2015

Con l'innovativa disciplina "sostanzialistica" introdotta dalle norme citate, si è inteso rendere obbligatorio, per "ogni ipotesi" di "mancanza, incompletezza o irregolarita' degli elementi e delle dichiarazioni", un procedimento di regolarizzazione ed integrazione nella fase di valutazione dell'ammissibilita' dell'offerta, potendosi disporre la sanzione espulsiva solo quale conseguenza della mancata osservanza, da parte dell'interessato, dell'obbligo di regolarizzazione o integrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040).

Tale disposizione, a parere del Collegio, trova applicazione anche nell'ipotesi di cui si discute, con conseguente possibilita' di ricorrere al soccorso istruttorio e, quindi, di sanare la rilevata irregolarita' in ordine alla indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione, dietro pagamento della prevista sanzione, considerato che cio' che risulta imprescindibile è la corrispondenza tra qualificazione posseduta e quota di esecuzione dei lavori: nel caso in esame, non è in discussione che tale corrispondenza sia sussistente all'interno del raggruppamento B e che l'indicazione delle quote, dopo la regolarizzazione, sia rispettosa dei limiti previsti per legge.

PROCEDURA NEGOZIATA - REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE E ATI

ANAC PARERE 2015

In base al principio di proporzionalità, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia e all'importo della prestazione richiesta con la conseguenza che la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza.

Secondo la ratio della previsione dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006, la mandataria dovrà possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma nel rispetto comunque delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno del raggruppamento temporaneo di imprese.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla A S.r.l. e dalla Società Cooperativa B – Manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata per il progetto di efficienza energetica nella riduzione dei consumi energetici dell’illuminazione pubblica – Importo a base di gara euro: 1.000.000,00 – S.A.: Comune di C (RG).

PRINCIPIO IMMODIFICABILITA’ ATI

TAR SICILIA CT SENTENZA 2015

Non puo' essere accolta la tesi secondo cui l’eccezione al principio di immodificabilita' dell’ATI prevista dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 non opererebbe nell’ipotesi in cui ad essere colpita dall’interdittiva prefettizia sia l’impresa mandataria.Pertanto, laddove un determinato evento (come ad esempio un’interdittiva negativa) colpisca la societa' mandataria, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii. lo stesso non si ripercuote sulla societa' mandante, la quale, pertanto, potra' continuare nell’appalto, allorche' siano rispettate le condizioni dettate dalla suddetta disposizione speciale.

In altre parole, in caso di interdittiva che colpisca l’impresa mandataria, la prosecuzione dell’appalto con l’impresa mandante non è affatto preclusa dall’art. 94, comma 2, D.Lgs. n. 159/2011, trovando applicazione al caso di specie la speciale disposizione contenuta nell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii.

APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI – RTI – CORRISPONDENZA QUOTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L’appellante sostiene in primo luogo che il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso per non avere specificato le parti di servizio che sarebbero state eseguite da ciascuno dei suoi componenti, essendo state indicate le sole quote di servizi assegnate a ciascuna delle imprese associate.

In tal modo, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe violato l’art. 4 lett. B) e l’art. 9 § 7 del disciplinare nonche' l’art. 37, quarto comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. La tesi non è condivisa dal Collegio.

Questa Sezione, con sentenza 22 gennaio 2015, n. 257, ha affermato che “opera per gli appalti di forniture e servizi il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione, dovendo rilevarsi al riguardo per un verso che l'art. 37 d.lg. n. 163 del 2006, relativo ai raggruppamenti temporanei di imprese, prevede un obbligo di corrispondenza fra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione delle prestazioni, ma non impone anche l'ulteriore parallelismo in modo congiunto fra le quote di partecipazione, i requisiti di qualificazione e le quote di esecuzione.

Atteso che il principio riprende quanto affermato da C. di S., A.P., 30 gennaio 2014, n. 7, ed è condiviso dal Collegio, nel rispetto dell’art. 74, ultima parte del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, è consentito fare ad esso riferimento.

SPECIALE POTERE DI RAPPRESENTANZA ALL'IMPRESA CAPOGRUPPO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle controversie in tema di gare pubbliche la notificazione del ricorso alla sola impresa capogruppo e mandataria della costituenda ATI è sufficiente ai fini dell’adempimento delle formalita' previste dall’art. 41 c.p.a. (tra varie, Cons. Stato, V, 26 giugno 2012, n.3752), in ragione del vincolo che astringe le imprese raggruppande.

Da tale principio, che identifica nella impresa capogruppo il punto di riferimento unitario di una costituenda ATI e dal suo fondamento giuridico, costituito dall’essere dotata – la capogruppo – di uno speciale potere di rappresentanza conferitole dalle imprese raggruppande attraverso l’impegno a stipulare mandato collettivo speciale (art. 37, comma 8 codice appalti), inteso come preliminare di mandato sottoposto a condizione risolutiva in caso di mancata realizzazione dell’evento dell’aggiudicazione in favore del costituendo raggruppamento temporaneo, si deduce che la notifica del ricorso all’impresa capogruppo di un’ATI si rivela sufficiente al fine dell’esatta instaurazione del contraddittorio e della valida instaurazione del giudizio.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE – SUBAPPALTO

ANAC PARERE 2015

In tema di qualificazione obbligatoria delle imprese e relative categorie, l’attuale quadro normativo di riferimento, cosi' come risulta ridefinito dall’art. 12 della legge n. 80 del 23 maggio 2014 di conversione con modificazioni del d.l. n. 47/2014. In particolare, il comma 2, lettera b), del suddetto articolo, prevede che non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, di importo singolo superiore al 10% del valore complessivo ovvero di importo superiore a euro 150.000, relative alle categorie opere generali e speciali (di cui all’allegato A d.p.r. 207/2010), risultando comunque subappaltabili a imprese in possesso delle relative qualificazioni nonche' scorporabili ai fini della costituzione in ATI di tipo verticale. Con l’ulteriore precisazione che, resta fermo, ai sensi dell’art. 37, comma 11 d.lgs. 163/2006, il limite previsto del 30% per la subappaltabilita' delle lavorazioni «superspecialistiche» di importo singolarmente superiore al 15%; (..) il nuovo elenco delle categorie di opere speciali in cui sono ricomprese le categorie OS 28 e OS 30 e che quest’ultima, ai sensi dell’art. 12, comma 1 della legge 80/2014 è tra quelle cosiddette superspecialistiche.

Nel caso in esame, la concorrente, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente per l’intero importo di lavori, in presenza di opere secondarie rientranti nella categoria superspecialistica (OS 30) il cui relativo importo singolo è superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, gia' solo per partecipare alla gara de qua doveva necessariamente costituire un’ATI di tipo verticale con un’impresa qualificata nella suddetta categoria speciale, essendo possibile ricorrere al subappalto comunque nel limite del 30%;

Legittima l’esclusione disposta nei confronti della impresa in quanto, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla C. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’esecuzione delle opere connesse al programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007-2013 asse II Qualita' ambienti scolastici. Importo a base di gara euro: 548.008,08. S.A.: I.S.T.S. G. B. – A. (NA).

Requisiti di qualificazione – Subappalto – Soccorso istruttorio – Esclusione.

È legittima l’esclusione disposta nei confronti della concorrente che, in presenza di opere rientranti nella categoria OS 30 di importo singolo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, stante la possibilita' di ricorrere al subappalto nel limite del 30%, risulta comunque sprovvista del requisito di qualificazione richiesto.

Art.118; 37, comma 11; 38, comma 2-bis del d.lgs. 163/2006; art. 12 legge n. 80/2014.

CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA – RTI - VERIFICA REQUISITI

ANAC PARERE 2015

La vicenda dell’affitto di ramo di azienda, intervenuta tra due soggetti partecipanti al medesimo RTI, rispettivamente come mandante e mandatario, si risolve in un’interna corporis e siffatta vicenda giuridica – in mancanza di una estromissione dal RTI - non comporta ex se l’estinzione del soggetto cedente, né la confusione dello stesso nella soggettività del cessionario, con l’effetto di risolversi in un unico soggetto di diritto.

Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Comune di A. – Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per la realizzazione del Nuovo Palazzetto dello Sport - Procedura aperta – Raggruppamento temporaneo di imprese – Affitto di ramo d’azienda finalizzato alla cessione della qualificazione SOA – Aggiudicazione provvisoria del RTI - DURC irregolare - Mandante - Importo a base di gara: € 4.929.080,47

SOSTITUZIONE MANDATARIA - SOLO IPOTESI ECCEZIONALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Circa l’articolo 37, comma 18 del d. lgs. n. 163 del 2006 che ammette la sostituzione della mandataria, va ritenuto che le eccezioni previste dai commi 18 e 19 dell’articolo riguardano casi tassativi (fallimento del mandante, del mandatario, ovvero morte dell’imprenditore individuale, interdizione o inabilitazione, ipotesi previste dalla normativa antimafia).

Si tratta di eccezioni alla regola generale che non consente modifiche alla composizione del raggruppamento affidatario, collegate a fatti indipendenti alla volonta' del soggetto e che trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione del rapporto contrattuale (cfr., Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2328).

SOMIGLIANZA PLICHI - ESCLUSIONE - ILLEGITTIMA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

Nelle gare pubbliche, l’obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese concorrenti «discende necessariamente dalla ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, consacrati dall’articolo 97 della Costituzione, ai quali deve uniformarsi l’azione amministrativa» (Cons. St., Sez. V, 28 marzo 2012, n. 1862). L’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici, nella sua nuova formulazione, prevede esplicitamente il principio di segretezza delle offerte, e adotta l’indirizzo giurisprudenziale più rigoroso secondo cui la sussistenza di indici anche solo formali (cd. irregolarità) della violazione di tale principio causa l’esclusione dalla procedura della concorrente che ha dato luogo all’irregolarità.

Nel caso di specie, afferente ad una gara di appalto da aggiudicare con il criterio del maggior ribasso, la stazione appaltante ha tratto la convinzione della violazione dell’obbligo di segretezza da una serie di elementi formali che, unitamente a quanto riscontrato nella procedura di appalto n. 37, hanno indotto la commissione giudicatrice a ritenere ragionevole l’assunto secondo cui le offerte delle due concorrenti fossero state elaborate di comune accordo.

Fermo restando che gli elementi di natura formale sono tutti riconducibili alla collazione e invio delle offerte da parte della stessa società di servizi, non pare a questo Collegio che la modalità di predisposizione delle offerte utilizzata dalla società ricorrente sia di per sé violativa del principio in discussione. Invero, l’obbligo generale di segretezza dell’offerta economica ha lo scopo, come visto, di preservare la commissione giudicatrice da condizionamenti nella sua decisione, al fine di garantire la par condicio tra concorrenti e il buon andamento dell’azione amministrativa. Il fatto che entrambi i raggruppamenti abbiano utilizzato la stessa società di servizi (soggetto ad essi estraneo) per la collazione e l’invio dei plichi non attesta di per sé né il pericolo di propalazione delle notizie non divulgabili né un accordo elusivo della trasparenza della procedura da parte delle due concorrenti, in assenza di irregolarità tali “da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”. Tali irregolarità nella procedura di appalto per cui è causa non vi sono state (le buste economiche erano correttamente sigillate e non sono state peraltro aperte) e ciò esclude la violazione sia formale che sostanziale del principio di segretezza, nei termini ipotizzati dalla stazione appaltante.

Ne consegue che la società ricorrente è stata illegittimamente esclusa dalla gara di appalto n. 36, i cui profili valutativi avrebbero dovuto, in ogni caso, restare autonomi rispetto alle violazioni constatate in altre procedure.

PARTECIPAZIONE DI RTI - OMESSA SPECIFICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Ai fini dell'ammissione a gara pubblica di un raggruppamento consortile o di un' A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1753).

Per evidenziare detta corrispondenza, è necessario che entrambe le quote “siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).

Ne' tale mancanza puo' essere colmata facendo ricorso all'art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

L'omessa specificazione delle quote di partecipazione all'ATI, infatti, non puo' considerarsi alla stregua di una mera irregolarita' sanabile, sicchè non se ne puo' consentire l'integrazione o la regolarizzazione postuma, ai sensi dell'art. 46, comma 1, del D. Lgs. 163/2006.

Una siffatta regolarizzazione si risolverebbe, invero, in una aperta violazione della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Pertanto, essendo l’omissione in questione direttamente riferibile ai disposti di cui all'art. 37 del Codice dei Contratti Pubblici, la misura espulsiva risulta conforme al principio di tassativita' delle relative cause - di recente codificato dall'art. 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13.5.2011, n. 70, con l'inserimento del comma 1-bis al citato art. 46 D.Lgs. 163/2006 – , in considerazione del fatto che l’esclusione dalla gara puo' essere disposta "oltre che nei casi in cui le disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione", come nel caso di specie (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012 n. 21).

APPALTI MISTI – DISCIPLINA APPLICABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nel caso in cui l’appalto per cui è causa ha natura mista, avendo a oggetto servizi di manutenzione quale prestazione prevalente e lavori quale prestazione accessoria ed eventuale, in siffatta ipotesi, a mente dell’art. 14, comma 2, lettera c), del d.lgs. nr. 163 del 2006, la disciplina legale cui fare riferimento in toto è quella della prestazione prevalente, ossia quella dei servizi; pertanto, e' esclusivamente in relazione ai servizi che andava verificata l’osservanza dell’obbligo di specificazione delle “parti” di prestazione ex art. 37, comma 4.

AGGIUDICAZIONE A FAVORE DI RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. St., V, 20 aprile 2012, n. 6646; sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6646), l’aggiudicazione di un appalto disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore della composizione del medesimo raggruppamento, cosi' come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, in virtu' del principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare (arg. ex art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006).

A tale principio (preordinato non solo a consentire all’amministrazione appaltante la verifica dei requisiti di idoneita' morale, tecnico – organizzativa ed economica, nonche' della legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, ma anche a presidiare la complessiva serieta' delle imprese partecipanti e la migliore affidabilita' del contraente), si sottraggono le sole ipotesi eccezionali di cui ai commi 18 e 19 del citato articolo 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nelle ipotesi di fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore, di morte, interdizione o inabilitazione (oltre a quelle previste dalla normativa antimafia), che tuttavia riguardano situazioni indipendenti dalla volonta' del soggetto partecipante alla gara e che trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto affidato.

Non puo' pertanto dubitarsi della necessita' che la stazione appaltante sia tempestivamente ed adeguatamente edotta delle vicende che colpiscano le imprese facenti parte dei un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo d’impresa, onde, nel caso di fallimento del mandatario (e se si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) stabilire se proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dalla legge, purchè abbia i requisiti di qualificazione ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ovvero in caso negativo se recedere dall’appalto, e nel caso di fallimento di uno dei mandanti (ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) se sussistano in capo al mandatario tenuto (ove non indichi altro operatore che sia in possesso dei prescritti requisiti) alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, oltre che in capo a questi ultimi, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

ATI COSTITUENDA - IMPEGNO - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

TAR VENETO SENTENZA 2015

L’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006 impone ai soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lett. d) ed e), l’impegno, in sede di offerta, a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una componente del raggruppamento in caso di aggiudicazione, stabilendo che: «È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti».

La formulazione di tale impegno deve considerarsi componente indefettibile dell’offerta richiesta da una norma primaria puntuale (che non necessita della mediazione data dalla lex specialis) ed «espressione della volonta' contrattuale» del concorrente in sede di gara (Cons. di Stato, Sez. V., n. 7996 del 2010).

Detto impegno mira infatti a garantire alla stazione appaltante la serieta' della partecipazione alla procedura di raggruppamenti formalmente non ancora costituiti, assicurando l’effettiva costituzione del soggetto collettivo chiamato alla stipulazione del contratto a seguito dell’aggiudicazione.

Conseguentemente il soddisfacimento di tale interesse richiede l’assunzione di un impegno formale giuridicamente vincolante nei termini richiesti dalla normativa primaria – ossia un contratto preliminare di mandato condizionato all’aggiudicazione – come tale non sostituibile ne' integrabile con dichiarazioni e/o elementi che consentano di desumere aliunde l’intenzione di costituire il raggruppamento temporaneo stesso (cfr.: Cons. di Stato, sez. V, n. 7996 del 2010).

DIVIETO MODIFICA COMPOSIZIONE SOGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto che:

a) il generale divieto di modificazione della composizione soggettiva dei raggruppamenti temporanei è volto a garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economica, nonche' alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, oltre che a presidiare la complessiva serieta' delle imprese che partecipano alla gara, onde assicurare l’affidabilita' del futuro contraente dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);

b) ne deriva che, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato a una gara, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara con l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37 (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014);.

c) il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei riguarda l’arco intero della procedura di evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. IV, n. 3344/2014), mentre le eccezioni contemplate ai commi 18 e 19, concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonche' le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 4350/2003, che, pronunciandosi con riferimento al disposto dell’art. 94 del D.P.R. n. 554/99, ratione temporis vigente, ha puntualizzato che ogni eccezione al principio di immodificabilita' dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non puo' che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore, tra le quali non rientra il caso del fallimento della mandataria di una ATI intervenuto in corso di gara);

d) l’illegittima modificazione soggettiva del raggruppamento produce, sul piano pubblicistico, le conseguenze disciplinate dall’art. 37, co. 10, d.lgs. n. 163/2006, ossia, a seconda dei casi, l’esclusione dalla procedura, l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullita' del contratto eventualmente stipulato (Cons. Stato, sez. IV, n. 6446/2012);

e) il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cos. Stato, Ad .Plen., n. 8/2012).

CONTRATTI CONCLUSI CON IMPRESE ASSOCIATE – SOSTITUZIONE IMPRESA MANDANTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

L’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che al comma 19, nel testo integrato dal d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha previsto, per i contratti conclusi con imprese in associazione, la possibilita' di sostituire l’impresa mandante oltre che nei casi di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento anche nei casi previsti dalla normativa antimafia. Tale ultima disposizione conferma, quindi, la ratio gia' insita nell’art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l’allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso.” (cosi' Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7407)

RTI - SOVRADIMENSIONAMENTO - LEGITTIMO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2015

Va evidenziato che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in se' ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in se' lecito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067).

E’ stato dunque affermato che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realta' è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceita' e la meritevolezza della causa e non puo' dirsi di per se' contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).

In tal senso, l’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è cosi' espressa sulla questione:

«… Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale, nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater.

Alla luce delle considerazioni che precedono, è ammissibile l’inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora cio' sia proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del caso specifico, quali la complessita' del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento, fermo restando che l’esclusione non potra' mai essere automatica. …».

Anche la piu' recente giurisprudenza di legittimita' ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di la' della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842).

Infine, va rimarcato che l’inserimento nella lex specialis di gara di un’eventuale clausola “escludente” di divieto di costituzione di ATI cc.dd. “sovrabbondanti” (fattispecie comunque non ricorrente nel caso di specie) non sarebbe comunque possibile, atteso che, in virtu' del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (in tema di tassativita' delle clausole di esclusione), detta clausola si tradurrebbe, “in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla” (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 19 aprile 2013, n. 3558).

MODIFICA SOGGETTIVA RTI - CONCORDATO PREVENTIVO - INAMMISSIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Com'è noto l'art. 37 comma 9 del d.lgs. 12 aprile2006, n. 163 dispone, per quanto qui interessa, che:

"Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta".

A loro volta i commi 18 e 19 disciplinano le ipotesi relative, rispettivamente, al fallimento del mandatario e del mandante, nel primo caso facultando la stazione appaltante a "...proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purche' abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire", nel secondo stabilendo che "...il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire". (..) La sentenza gravata è imperniata sul rilievo che l'interpretazione coordinata dei commi 9 e 19 dell'art. 37 in chiave e secondo orientamento "sostanzialista" consentirebbe la modificazione soggettiva "riduttiva" del raggruppamento temporaneo d'imprese aggiudicatario, e quindi l'affidamento anche alla sola impresa gia' capogruppo e mandataria. (..)

Il Collegio non ritiene di condividere tale prospettiva ermeneutica per un duplice ordine di ragioni.

Sotto un primo profilo, nessun elemento letterale e logico-sistematico consente di affermare, in linea generale, che le modificazioni vietate dal comma 9 dell'art. 37 siano esclusivamente quelle "additive", ossia che varino la composizione del raggruppamento temporaneo d'imprese con l'aggiunta di ulteriori soggetti, e non anche quelle "riduttive".

Secondo quanto gia' chiarito da questa Sezione "...Il divieto imposto dal legislatore, riguarda 'qualsiasi modificazione', con cio' impedendosi all'interprete di escludere alcune delle modificazioni dal 'totale' di esse, complessivamente vietato dal legislatore...(tenuto conto che)...il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al regime di divieto, con cio' ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate", risolvendosi l'altra interpretazione "meno rigida" in "...operazione non gia' di interpretazione normativa, bensi' di (non consentita) integrazione della norma, di per se' compiutamente disciplinante il caso considerato" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446; nello stesso senso si è piu' di recente espressa la Sezione con la sentenza 3 luglio 2014, n. 3344). Per altro aspetto, anche accedendo alla c.d. prospettiva "sostanzialista", deve rammentarsi che la stessa sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 8 del 4 maggio 2012 nell'ammettere modifiche riduttive della composizione dei raggruppamenti temporanei d'imprese in corso di gara e dopo la presentazione dell'offerta pone il limite invalicabile che essa sia riconducibile a "...esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. che viene meno per effetto dell'operazione riduttiva", poiche', altrimenti, si "...consentirebbe l'elusione delle prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all'atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione". Nel caso di specie, la modifica "riduttiva" del raggruppamento temporaneo d'imprese si ricollega a circostanza (richiesta di ammissione della società F S.p.a. a concordato preventivo senza continuità aziendale in data 3 maggio 2013) che implica appunto il venir meno dei requisiti essenziali in capo alla mandante, nonché alla dichiarazione (peraltro a quel punto obbligata) di quest'ultima di recedere dal medesimo raggruppamento, come comunicato e dichiarato con nota n. 57/13 di prot. del 26 giugno 2013 della A S.r.l. indirizzata alla stazione appaltante, nella quale si richiamava e allegava nota del legale di fiducia della mandante F S.p.A. che formalizzava "la indisponibilità-impossibilità....a proseguire nel rapporto associativo...".

APPALTI SERVIZI - COMPROVA REQUISITI - POSSIBILE CUMULO.

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacita' tecnico-organizzativa ed economico finanziaria, è stato stabilito che spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto della prestazione, i requisiti di idoneita' che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II-quater – 15/9/2014 n. 9670, che richiama Consiglio di Stato, Adunanza plenaria – 13/6/2012 n. 22); in difetto di una clausola che introducesse specifici requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese riunite in ATI, i medesimi dovevano essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso; di conseguenza la capogruppo mandataria poteva da sola soddisfare i requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge di gara.

LA CERTIFICAZIONE DI QUALITA' DEVE ESSERE POSSEDUTA DA TUTTE LE IMPRESE CHIAMATE A SVOLGERE PRESTAZIONI FUNGIBILI.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il consolidato insegnamento di questo Consiglio è sempre stato nel senso che “sul piano sostanziale […]la certificazione di qualita', diretta a garantire che un’impresa è in grado di svolgere la sua attivita' almeno secondo un livello minimo di qualita' accertato da un organismo a cio' preposto, è un requisito che deve essere posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25.7.2006, n. 4668; Cons. St., sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. St., sez. VI, 13.5.2002, n. 2569; Cons. St., sez. V, 18.10.2001, n. 5517). (..) Il consolidato orientamento di questo Consiglio è stato condiviso e ribadito, per parte sua, anche dall’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici costantemente e, ad esempio, nel parere precontenzioso n. 254 del 10.12.2008, laddove la medesima Autorita' ha chiarito come nei raggruppamenti “il requisito soggettivo” in parola debba essere“posseduto da tutte le imprese chiamate a svolgere prestazioni tra loro fungibili”. (..) Basti qui rammentare infatti, come ha chiarito l’Autorita' di Vigilanza dei Contatti Pubblici nel parere precontenzioso n. 206 del 19.12.2012 proprio in relazione a vicenda analoga a quella qui controversa, che tale attestazione di qualita' è disciplinata dall’art. 43 del d. lgs. 163/2006, che la qualifica in termini sostanziali come attestazione dell’“ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualita'”. (..) Le norme ivi richiamate sono quelle identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001, che definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualita' dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni. (..) “La certificazione di qualita' ISO 9001– ha condivisibilmente chiarito l’Autorita' nel citato parere –non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta semplicemente che l’imprenditore opera in conformita' a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualita' dei propri processi produttivi (cfr. AVCP, parere n. 97 del 19.5.2011)”. (..) Cio' permette di assimilare la certificazione di qualita' in oggetto ad un requisito soggettivo, in quanto attinente ad uno specifico status dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali avverra' nel rispetto della normativa in materia di processi di qualita' (cfr. AVCP, determinazione n. 2 del 1.8.2012).

FALLIMENTO MANDANTE - NORMATIVA ANTIMAFIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

L’art 37, comma 19 (..) stabilisce che la sostituzione ivi prevista - “il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”- si applichi “in caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”. La disposizione normativa, individua, quindi, utilizzando la congiunzione disgiuntiva “ovvero”, tre diverse ipotesi in cui viene consentita una sostanziale deroga al principio generale di immodificabilita' della composizione dell’ATI: - il fallimento di uno dei mandanti; - la morte, interdizione, inabilitazione o fallimento dell’imprenditore individuale; - l’applicazione della normativa antimafia. Pertanto, l’ipotesi dell’applicazione della normativa antimafia non è circoscritta, testualmente, ai soli imprenditori individuali.

DIVIETO DI SCOMPOSIZIONE DELLE PRESTAZIONI DEDOTTE IN APPALTO AD OPERA DEL CONCORRENTE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2014

La giurisprudenza, in fattispecie analoghe, si è espressa nel senso dell’inammissibilita' dello scorporo di attivita' d’appalto allorquando la lex specialis di gara – come nel caso in esame- non lo abbia espressamente consentito; l’art. 37, comma 2 dlgs n. 163/2006, infatti, dispone che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”(cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689 e, per una fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115).

E’, quindi, preclusa al concorrente la scomposizione di sua iniziativa del contenuto della prestazione, al solo fine di costituire un gruppo di tipo verticale.

ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI RIFIUTI - ATI

ANAC PARERE 2014

Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, tecnica, economica e finanziaria di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, la giurisprudenza maggioritaria distingue, in linea di principio, tra requisiti di natura oggettiva e soggettiva, affermando che mentre per i primi è ammesso per le a.t.i. la sommatoria dei mezzi e delle qualità delle imprese facenti parte del raggruppamento, per i secondi tale possibilità non ci sarebbe (Cons. Stato, sez. IV, 14.2.2005, n. 435).

La prescrizione (..) del bando in oggetto, relativa all’obbligo di iscrizione nell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 152/06 per le categorie 1E, 4F e 5F, attenendo a un requisito di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva, si rivolge a tutte le imprese associate.

Infatti, premesso che il (..) bando fa specifico richiamo all’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 che disciplina i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti, i requisiti tecnico-qualitativi di carattere soggettivo, nel caso di riunioni temporanee di imprese, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, salvo che non siano incontestabilmente riferiti solo ad una delle prestazioni eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate.

Nel caso di specie, l’associazione temporanea di cui si tratta è all’evidenza di tipo “orizzontale”, nel quale gli operatori economici eseguono lo stesso tipo di prestazione, e da nessuna parte risulta che le prestazioni per le quali è richiesto lo speciale requisito oggetto di contestazione, e posseduto dalla sola impresa mandante, vengano svolte esclusivamente da quest’ultima.

In tale contesto, pertanto, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Rifiuti secondo le categorie e le classi richieste dal bando, è da intendersi quale requisito soggettivo che deve essere posseduto da ciascuna impresa facente parte dell’associazione. (Cons. Stato, sez. V, 30.5.2005, n. 2756; Cons. Stato, n. 435/2005; TAR Campania, n. 364/2007; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 19.7.2005, n. 3383).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia biennale delle spiagge e dei litorali del territorio comunale”– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 126.000,00 S.A.: Comune di B. (PA).

Associazione temporanea di imprese. Possesso dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali in capo a ciascuna impresa associata.

Negli appalti di servizi, le associazioni temporanee di imprese devono dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale, di natura soggettiva, singolarmente per ciascuna associata.

Art. 37 d.lgs. n. 163/2006

RTI SERVIZI - CORRISPONDENZA QUOTE - NON VIGE EX LEGE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Ai sensi dell'art. 37, commi 4 e 13, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall'art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.-l. 6 luglio 2012 n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.

PARTECIPAZIONE DI ATI COSTITUENDE - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

In caso di offerta presentata da un raggruppamento temporaneo non ancora costituito – essa deve, a pena di esclusione, essere sottoscritta da tutti i componenti del costituendo RTI: invero, come osservato da una pronuncia del Giudice amministrativo di primo grado (T.A.R. Palermo, sez. II , 29/04/2013, n. 993, citata anche dal Comune resistente), il dato letterale della normativa vigente (art. 37, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006), confermato da una pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato, depone nel senso che - in assenza di mandato gia' conferito per rappresentare l'A.T.I. - tutte le imprese partecipanti all'associazione temporanea debbano sottoscrivere l'offerta, venendo a mancare, in caso contrario, una dichiarazione di volonta' essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, con conseguente compromissione della serieta' ed affidabilita' dell'offerta stessa (Cons. Stato sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; Cons. Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380, 17 dicembre 2008, n. 6292).

RECESSO DI UNA O PIÙ IMPRESE DAL RAGGRUPPAMENTO DI CUI FANNO PARTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Osserva la Sezione che (..) il T.A.R., dato atto che, ai sensi dell'art. 37, comma 9, del d.lgs. 163/2001 "è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta", ha affermato che, anche se non è vietato il recesso di una o piu' imprese dal Raggruppamento di cui fanno parte, nel caso in cui quelle restanti risultino autonomamente titolari dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, nel particolare caso di specie proprio la tipologia e specificita' della procedura in esame impediva il recesso di uno dei componenti titolari dell'offerta tecnica, essendo tutte le professionalita' dei titolari dell'offerta componenti essenziali della stessa, con diversita' dell'offerta dal punto di vista qualitativo e quantitativo in caso di recesso di uno di essi, non potendo condividersi la tesi sostenuta dai ricorrenti che il geometra ... avrebbe avuto un ruolo marginale nel costituendo raggruppamento. (..) Il T.A.R. (…) ha preso atto dell'indirizzo giurisprudenziale per il quale non è vietato il recesso di una o piu' imprese da un Raggruppamento (quando quelle che restino a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione), ben ponendo in rilievo che, a prescindere da cio', era la specificita' e particolarita' della procedura in esame che impediva il recesso di uno dei componenti titolari dell'offerta tecnica, della cui complessiva professionalita' l'offerta risultava composta, sostanzialmente perche' cio' rendeva l'offerta diversa dal punto di vista qualitativo e quantitativo, essendo stata anche detta professionalita' gia' valutata e soppesata dalla Commissione nell'attribuzione del punteggio finale.

QUALIFICAZIONE SOA - OBBLIGO RTI VERTICALE

ANAC PARERE 2014

Le opere scorporabili inerenti alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A (tra cui l’OG11) ovvero speciali a qualificazione obbligatoria, indicate nella Tabella dell’allegato A - se di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro - non possono essere realizzate direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione nella categoria prevalente, ma non qualificato per le singole categorie scorporabili; possono essere subappaltate al 100%;- tra queste opere, l’art. 107, comma 2, del regolamento individua un ulteriore elenco di 24 categorie cc.dd. superspecialistiche (tra cui l’OG11) - di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, o di importo superiore a 150.000 euro - per le quali, se di importo singolarmente superiore al 15% del totale, il subappalto è consentito solo nei limiti del 30%, a impresa in possesso della qualificazione specifica; il che implica che, in presenza delle opere “speciali” individuate da tale disposizione, l’impresa munita della qualificazione nella categoria prevalente, gia' solo per partecipare alla gara, deve necessariamente costituire un’A.T.I. verticale con un’impresa qualificata nella categoria “speciale”, ovvero fare ricorso all’istituto dell’avvalimento per integrare il requisito mancante.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla N. sas (capogruppo della costituenda ATI verticale con la societa' P. S.p.A.) - “Procedura aperta per l’appalto degli interventi finalizzati al recupero, all’adeguamento normativo ed alla riduzione del rischio in stabili comunali – fase 2 – appalto 68/2013”– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 3.160.360,85 – S.A.: M..

PRINCIPIO SOSTANZIALISTICO - PREVALE PRINCIPIO FORMALISTICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La partecipazione agli appalti pubblici, siano essi per forniture o servizi o lavori, è ormai disciplinata da puntuali disposizioni normative anche comunitarie, che sono volte chiaramente alla chiarezza e trasparenza delle procedure, alla par condicio, alla tutela della concorrenza, al favorpartecipationis, alla tassativita' delle cause di esclusione, al soccorso istruttorio laddove non si tramuti nell’integrazione sostanziale o nella modifica dell’offerta, all’inammissibilita' di clausole ultra legem che in pratica si risolvono in meri appesantimenti formali e burocratici, all’approccio interpretativo rivolto a valorizzare il contenuto effettivo dell’offerta, e quindi quelle disposizioni sono poste proprio al fine precipuo di assicurare che l’esito della gara venga a premiare in effetti la migliore offerta economica e tecnica, alla luce della corrispondenza degli aspetti formali con quelli sostanziali, dei requisiti di partecipazione con la verifica dei documenti prodotti a supporto, in disparte quindi le dichiarazioni non corrispondenti al vero.

In proposito pertanto non rilevano neppure la dedotta mancata chiarezza del bando e la sua piu' o meno corretta interpretazione, asseriti errori scusabili, ipotetici soccorsi istruttori, la successiva prova del possesso del requisito, dovendosi privilegiare invece l’apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruita' di talune voci non comporta di necessita' l’esclusione dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione dell’esito della gara.

In tali sensi depone ormai, sia in generale che nello specifico, la piu' recente giurisprudenza (da ultimo Sezione III nn. 4370/2013, 1487 e 1744/2014; Adunanza Plenaria n. 9/2014), e sostanzialmente la stessa normativa (cfr. art. 4 D.L. n.70/2011, convertito in legge n. 106/2011, e art. 4 del D.L. n. 34/2014).

Giova rammentare con il T.A.R. come anche le recenti sentenze dell’Adunanza Plenaria, nn. 22 e 26 del 13 giugno 2012, poi ribadite dalla giurisprudenza anche di questa Sezione (cfr., nn. 3639, 5069 e 6239/2013; n. 1795/2014), abbiano indicato all’interprete un approccio ermeneutico di tipo sostanzialistico, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione in termini descrittivi delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione in termini percentuali della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura o complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alla finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e delle entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

Ed invero si è affermato (Cons. St., sez. III, n. 2805/2011) che l'obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio... nella necessita' di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguira' il servizio; e cio' non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d'ammissione alle gare. La necessita' della precisa indicazione delle attivita' assegnate a ciascun componente di un R.T.I. sta poi proprio nell'esigenza di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attivita'.

QUOTE PARTECIPAZIONE - RTP - CORRISPONDENZA

AVCP PARERE 2014

Nei bandi ed avvisi per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, all’onere di specificazione dell’attivita' principale e delle attivita' secondarie puo' assolversi anche mediante la mera individuazione delle classi e categorie di progettazione, con i relativi importi.

La posizione minoritaria della societa' capogruppo contrasta irrimediabilmente con la regola posta dall’art. 37, secondo comma, del Codice in tema di raggruppamenti temporanei d’imprese. Anche nella gare per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, la capogruppo deve essere titolare di una partecipazione maggioritaria e cio' avviene, nei raggruppamenti verticali, con l’assunzione della prestazione principale (cfr., su fattispecie analoga: A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 37).

Infine, in ordine alla modificazione del raggruppamento in corso di gara, mediante l’inversione dei ruoli tra mandataria e mandante. La giurisprudenza ha chiarito, in termini generali, che le modificazioni soggettive delle associazioni temporanee non danno luogo a violazione della par condicio soltanto quando avvengano per esigenze organizzative proprie della compagine ovvero per vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, ma non sono ammissibili per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8; nello stesso senso A.V.C.P., parere 27 marzo 2013 n. 44; Id., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo T. s.r.l. – “Concorso di progettazione in due gradi per la realizzazione di un ponte sul fiume Serchio in Lucca”– importo a base di gara euro 15.000.000,00 – S.A.: L.

CORRISPONDENZA QUOTE – NON SUSSISTE.

AVCP PARERE 2014

Per gli appalti di servizi, il venir meno della regola della corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di qualificazione e quote di esecuzione scaturisce dalla modifica apportata, con l’art. 1 del D.L. n. 95 del 2012, al tredicesimo comma dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, laddove è stato aggiunta la specificazione “nel caso di lavori”. Si è cosi' implicitamente esclusa l’operativita' del principio di necessaria corrispondenza per le gare aventi ad oggetto servizi e forniture.

In tal senso, dopo la novella introdotta dal D.L. n. 95 del 2012 si ritiene che: “… a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalita' di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal piu' volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori; b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il piu' modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, pero', che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalita' contenute nella legge di gara; c) rimane inteso, in entrambi i casi, che le norme in questione continuano ad esprimere un precetto imperativo da rispettarsi a pena di esclusione e sono dunque capaci di eterointegrare i bandi silenti” (cosi' Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014 n. 7).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Centro di Ricerca “II.” – “Procedura aperta per l’accordo quadro suddiviso in due lotti funzionali – Lotto n. 2 – Affidamento del servizio di gestione, organizzazione ed implementazione di eventi itineranti e di segreteria in loco sul territorio nazionale ed europeo” – importo a base di gara euro 3.500.000,00 – S.A.: Centro di Ricerca “II.” (Sapienza – Universita' di Roma).

CORRISPONDENZA QUOTE - NO OBBLIGO LEGGE APPALTI SERVIZI

AVCP PARERE 2014

Non ha alcun fondamento legale, per gli appalti di servizi, il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di qualificazione dei soggetti raggruppati.

Non vi è dubbio che il parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione risponde all’esigenza di consentire alla Stazione appaltante di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione delle imprese associate con l’entita' delle prestazioni dalle stesse assunte nonche' di impedire che il raggruppamento sia utilizzato al sol fine di aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate. Tale esigenza non puo' tuttavia essere enfatizzata a tal punto da ritenere sussistente un adempimento formale pur in assenza di preciso referente normativo, tanto piu' necessario in ragione del principio di tassativita' delle case di esclusione sancito dall’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S. – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, direzione e contabilita' dei lavori, nonche' le prestazioni specialistiche connesse, quali il coordinamento della sicurezza in fase progettuale e in fase esecutiva, le indagini geologiche e geotecniche in sito per l’intervento nel Comune di N denominato “Sistemazione idrogeologica del versante del Monte Albino” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 400.000,00 oltre IVA – S.A.: A.

PREQUALIFICA - OBBLIGO DICHIARARE QUOTE

AVCP PARERE 2014

L’obbligo di specificazione (in termini percentuali) della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tiene infatti conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni fornite ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta, nonche' a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

Sicche', come per i lavori pubblici, anche per i servizi e forniture, l’inadempienza al precisato obbligo non costituisce una violazione meramente formale, considerata la rilevanza che tale specificazione acquista sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma.

“In caso di procedure ristrette, negoziate o di dialogo competitivo o, piu' in generale, nelle procedure nelle quali vi è una fase di cd. “prequalifica”, a seguito della quale la stazione appaltante sceglie i concorrenti da invitare, è comunque necessario, a pena di esclusione, indicare le quote gia' nella domanda di partecipazione, al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica del possesso dei prescritti requisiti e la conseguente definizione dell’elenco degli operatori cui inviare le lettere di invito a presentare offerta. Ai sensi dell’art. 62, comma 5 del D. Lgs. n. 163/2006, infatti, le stazioni appaltanti non possono invitare candidati che non abbiano i requisiti richiesti”

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal C – “Procedura ristretta accelerata di gara per Macro Aree per l’affidamento del servizio di pulizie nel periodo 01/05/2014 – 31/12/2015” – Data di pubblicazione del bando: 14.11.2013 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 6.855.806,55 – S.A.: Ministero dell’Interno - Roma.

RAGGRUPPAMENTI SOVRABBONDANTI

AVCP PARERE 2014

Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti "sovrabbondanti" (cfr. Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402) deve scaturire da una valutazione concreta circa l’eventuale significato anticoncorrenziale, , nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater (cfr. AVCP Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

L’ipotesi, peraltro frequente, della lex di gara che vieti i raggruppamenti sovrabbondanti, (poichè clausola anticoncorrenziale), contrasta con il principio di tassativita' delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del D.lgs. n. 163/2006 (cfr. TAR Lazio Roma, III, 9 aprile 2013, n. 3558). E’ sempre consentita la costituzione di raggruppamenti temporanei anche sovrabbondanti, e l'eventuale esclusione puo' avvenire solo se cio' risulti proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento (cfr. Comunicato Presidente dell'Autorita' del 12 maggio 2014). L’esclusione, comunque, non potra' mai essere automatica, e la stazione appaltante, qualora rilevi profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, ha l'onere di valutare concretamente la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni suffragate non solo da elementi connessi ad eventuali stati di necessita', in termini di attuale capacita' produttiva, bensi' da ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come, ad esempio, l'opportunita' o la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, dimensione o tipologia del servizio richiesto. Nel considerare detti elementi, la stazione appaltante accertera' se la formazione del raggruppamento abbia avuto ad oggetto o come obiettivo l’alterazione della concorrenza, e, solo in caso di risultato positivo, disporra' l’estromissione dalla gara.

Nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere annoverata la certificazione di qualita', devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2005 n. 2765 e 25 luglio 2006 n. 4668; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere 10 dicembre 2008 n. 254).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A..MO S.p.A. – Procedura ristretta per l’affidamento del Servizio di gestione e manutenzione del Sistema Informativo della Polizia Stradale – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 4.785.480,00 – S.A.: Ministero B. – Dipartimento della Pubblica Sicurezza.

Raggruppamenti sovrabbondanti.

NON FRAZIONABILITÀ DEI SERVIZI DI PUNTA

AVCP PARERE 2014

Negli affidamenti dei servizi di ingegneria, ai sensi del comma 8 dell’art. 261 del D.P.R. n. 207 del 2010, il requisito di cui all’art. 263 comma 1, lett. c), concernente i cd. servizi di punta, non è frazionabile in caso di raggruppamento temporaneo di professionisti e, pertanto, ognuno dei due servizi di punta richiesti per ciascuna classe e categoria dovra' esser stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento. La non frazionabilita' del requisito dei servizi di punta non puo' essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero. Tale conclusione si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara. È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. & C. Srl, capogruppo della costituenda ATI con l’Impresa Alfieri Domenico & C. S.a.s. – “Procedura aperta di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di n. 1 palazzina da 144 posti letto per alloggi di servizio collettivi per personale volontario previa demolizione della Palazzina B. – Localita' C. – Cas. ..” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 10.481.841,69 – S.A.: Ministero della D. - Segretario Generale della D. - Direzione Nazionale degli Armamenti - Direzione dei Lavori e del Demanio - Roma.

Art. 261, comma 8 e art. 263 comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 207/2010. Non frazionabilita' dei servizi di punta.

CONSORZIO - POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE

AVCP PARERE 2014

L’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualita' che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta (parere sulla normativa AG/49/2013 del 9.10.2013). Quindi, si ritiene sufficiente che l’impresa consorziata indicata come esecutrice del contratto abbia i requisiti speciali di partecipazione alla gara affinche' possa ammettersi alla procedura il consorzio.

Tuttavia dalla disamina della documentazione agli atti, e in specie della dichiarazione resa dal legale rappresentante della societa' indicata come esecutrice del contratto (allegato A/1/3), non risulta alcuna iscrizione alla camera di commercio per l’attivita' oggetto dell’appalto essendo stato dichiarato che “l’impresa è iscritta nel registro delle imprese della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura della Provincia di C. per le seguenti attivita': socio-sanitarie e/o educative”.

Deve ritenersi pertanto, alla luce della documentazione trasmessa agli atti e, in specie, delle dichiarazioni rese in sede di gara, che nè l’operatore economico A. Consorzio Cooperativa sociale ne' la consorziata B.-Soc. coop. indicata come esecutrice del contratto abbiano i requisiti per partecipare alla gara in oggetto.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C. – “Gara in economia per l’affidamento del servizio di trasporto studenti disabili ospiti presso le Case dello Studente dell’Ente” – Data di trasmissione della lettera di invito: 2.07.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 197.064,00 – S.A.: Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario di C..

Artt. 34, comma 1, lett. b) e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163 del 2006 – Possesso dei requisiti speciali di partecipazione alle gare.

CAPOGRUPPO - QUOTA MAGGIORITARIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Il Collegio rileva che la disposizione a norma della quale "per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento e che l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria", è stata abrogata dell'art. 358 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, a decorrere dall'8 giugno 2011. L'art. 275, 2° comma, del nuovo regolamento di esecuzione e di attuazione del codice dei contratti pubblici dispone ora: "Per i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d), e), f), e f-bis), del codice, il bando individua i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi necessari per partecipare alla procedura di affidamento, nonche' le eventuali misure in cui gli stessi devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria". Sennonche', in tema di aggiudicazione dei servizi alberghieri e dei servizi sanitari e sociali, trovano applicazione, ai sensi dell'articolo 20 del Codice degli appalti, soltanto le disposizioni di cui ai successivi articoli 68, 65 e 225 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2010 n. 810). Ne consegue che, nel caso di specie, in mancanza di una specifica disposizione della lex specialis in tal senso, non poteva essere considerato motivo di esclusione dalla gara il fatto che la societa' mandataria della A.T.I. Pellicano – Smile non fosse in possesso della quota di partecipazione maggioritaria [il disciplinare di gara, dopo aver precisato il fatturato richiesto per partecipare alla procedura di gara, si limitava a stabilire "Per le A.T.I. detto requisito deve essere posseduto dalla mandataria (capogruppo) almeno al 40% e dalla mandante o dalle singole mandanti almeno per il 10% di quanto richiesto cumulativamente"].

ATI SOVRABBONDANTI

AVCP COMUNICATO 2014

Indicazioni alle stazioni appaltanti in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei di imprese “sovrabbondanti”

RTP - POSSESSO REQUISITI

AVCP PARERE 2014

Nei raggruppamenti temporanei di professionisti i requisiti finanziari e tecnici devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. A tenore dell’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010, il bando di gara puo' prevedere, con opportuna motivazione, che la mandataria debba possedere una percentuale minima dei requisiti, comunque non superiore al sessanta per cento. Ma “la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”. È illegittima, pertanto, l’esclusione dalla gara qualora i requisiti finanziari e tecnici siano posseduti cumulativamente dal raggruppamento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla E. S.p.a. – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di direzione lavori, misurazione e contabilita', assistenza al collaudo, nonche' coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori (art. 92, D.Lgs. 81/08), inerente l’intervento Lotto funzionale 2 Comuni di A., B. e C., del grande progetto LA BANDIERA BLU DEL LITORALE DOMITIO” – Importo a base di gara: euro 849.047,68 – S.A.: D. D..

Art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010 e art. 37, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006. Corrispondenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione.

COMPONENTE ATI - RECESSO MEMBRO - RICORSO ALL'AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2014

Il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (cfr. Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 508). In linea con la piu' recente giurisprudenza, l’Autorita' nella Determinazione n. 4/2012, si è espressa nel senso che “Anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il recesso di una o piu' imprese del raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facolta' puo' essere esercitata (cfr. Cons. St., ad. plen. n. 8/2012) a patto che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio, e non invece per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842)”. È legittimo il provvedimento di esclusione in caso di sostituzione, dopo la fase di pre-qualifica, di un nuovo operatore economico ad un'altra impresa nel raggruppamento invitato a partecipare, laddove l’operatore economico subentrante dovrebbe apportare un requisito essenziale di partecipazione - l’attestazione di qualificazione per la categoria OG11 – avvalendosi tra l’altro del requisito di un’impresa terza ausiliaria. L’impresa subentrante non soltanto non risulta tra quelle invitate attraverso il R.T.I. inizialmente richiedente di partecipare alla gara, ma deve garantire un requisito di qualificazione che altrimenti le imprese restanti non garantirebbero e vorrebbe, tra l’altro, garantirlo avvalendosi di diverso operatore economico esterno alla procedura.

Con riferimento all’utilizzo dell’avvalimento da parte del singolo raggruppato, sotto un profilo generale l’art. 49 del D. Lgs n. 163/2006, fa un richiamo espresso al “raggruppato” nell’ambito di coloro che possono utilizzare l’avvalimento, nel senso che, coerentemente con la ratio dell’istituto diretta a favorire la piu' ampia partecipazione delle imprese alle gare, il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacita' richiesti avvalendosi di piu' imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono(cfr. AVCP determinazione n. 2/2012; T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 18-09-2013, n. 8322).

Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014 - rif. PREC 01/14/L d.lgs 163/06 Articoli 37 - Codici 37.1 Procedura ristretta. Raggruppamento temporaneo di imprese e modifiche soggettive in corso di procedura. Avvalimento. Artt. 37, comma 9 e 49, D. Lgs. n. 163/2006- Parere di Precontenzioso n. 90 del 07/05/2014 - rif. PREC 01/14/L d.lgs 163/06 Articoli 49 - Codici 49.1, 49.1.1

CORRISPONDENZA QUOTE - REQUISITI AMMISSIONE

AVCP PARERE 2014

Il principio di carattere generale desumibile dall’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006, impone che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione. Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero, nelle A.T.I. costituende, dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso (cfr.TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla D. – “Procedura aperta per la realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria delle canalizzazioni di fognatura della Citta' di Milano” – Data di pubblicazione del bando: 25.6.2013 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 3.462.389,00 – S.A.: M..

PARTECIPAZIONE RTI- INDICAZIONE DELLE PARTI DI SERVIZIO A CARICO DI CIASCUN OE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 26 del 2012 "a fronte della complessita' e della peculiarita' degli appalti di servizi, ai fini dell'indicazione delle parti di servizio a carico di ciascun operatore economico in r.t.i., non recepisce il solo criterio strettamente percentuale e nominalistico, ma afferma che l'obbligo puo' essere conformemente assolto con la descrizione delle singole parti del servizio da cui sia evincibile "il riparto di esecuzione fra le imprese associate". Quanto precede trova soddisfacente riscontro ed intelligibilita' nella dichiarazione resa dall' r.t.i. (..) ai fini dell'ammissione alla gara che - dato atto sul piano descrittivo del contenuto della prestazione - individua il concorso delle imprese associate nella sua esecuzione secondo il criterio del raggruppamento territoriale delle diverse strutture in cui si articola la A.S.L., tutte indicate in dettaglio. Del resto la stessa Autorita' di vigilanza per i contratti pubblici - interpellata dalla A.S.L. in ordine alla questione di cui è controversia - si è espressa nel senso di ripudiare ogni criterio di riparto percentuale o solo ideale delle quote del servizio, dovendo darsi rilievo sul piano sostanziale ai profili di serieta' ed affidabilita' dell'offerta circa l'entita' delle prestazioni, da cui il collegio, per quanto prima esposto, reputa assistita la dichiarazione resa dall' r.t.i. (..)".

Reca inoltre conforto all'insussistenza della preclusione di ammissione alla gara la novella in prosieguo introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, convertito nella legge n. 135 del 2012, che ha limitato la valenza precettiva dell'art. 37, comma 13, ai soli appalti di lavori.

PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il Collegio ritiene (..) che la modifica apportata al citato art. 37 d. lgs. n. 163/2006, ad opera dell' art. 1, co. 2-bis, lett. a) , d.l. 6 luglio 2012 n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012 n. 135, non abbia valore di norma di interpretazione autentica, ne' possa ad essa essere comunque riconosciuta efficacia retroattiva. Giova ricordare che, per effetto delle modifiche introdotte, il comma 13 del citato art. 37 dispone ora: "Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento", laddove il medesimo comma disponeva, invece: "I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.". Il nuovo testo della norma rende, dunque, evidente la applicazione del principio di corrispondenza ivi enunciato esclusivamente agli appalti di lavori, dovendosi tuttavia ritenere condivisibile la considerazione svolta sul punto dalla sentenza di I grado, secondo la quale "è stata necessaria una precisa disposizione di legge per differenziare, sul punto, la disciplina degli appalti di lavori da quella dei servizi, con cio' significando che la disciplina normativa precedente non era sufficiente . . . alla bisogna e che l'indirizzo giurisprudenziale consolidato . . . era conforme alla normativa vigente". Ed infatti, come ha gia' avuto modo di affermare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, 7 giugno 2013 n. 3138), la intervenuta modifica dell'art. 37, co. 13, d. lgs. n. 163/2006 non puo' avere efficacia retroattiva, per principio generale (art. 11disp. prel. cod. civ.). Tale novellazione, non avendo carattere ricognitivo, appare ininfluente sulle procedure concluse o in corso, posto che – come si è gia' avuto modo di affermare - gia' nella fase di offerta deve essere evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.

MODIFICA COMPOSIZIONE ATI - RECESSO GIUSTIFICATO DA SOLE ESIGENZE ORGANIZZATIVE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La regolarita' contributiva e fiscale, richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto ai sensi dell'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 138, deve essere mantenuta per tutto l'arco di svolgimento della gara (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2013, n. 2682; 13 febbraio 2013, n. 890; 26 giugno 2012, n. 3738; sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907) fino al momento dell'aggiudicazione, sussistendo l'esigenza della stazione appaltante di verificare l'affidabilita' del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorche' con effetti retroattivi (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580), giacche' la (ammissibilita' della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell'offerta, configurandosi come violazione della par condicio.

Tutti i soggetti a qualunque titolo concorrano a pubblici appalti, in veste di affidatari, sub affidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento) devono essere in possesso dei requisiti richiesti dall'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dichiararli, assumendosi le relative responsabilita' (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077; 15 giugno 2010, n. 3759; A.P. 15 aprile 2010, n. 2155), sancendo del resto l'art.49, comma 2, lett. c), del codice dei contratti, sul piano dell'accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento, cio' in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione delineati dall'art. 38 ed in relazione all'ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all'esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture siano dotati dei necessari requisiti di ordine generale (Cons. Stato, sez.V, 15 novembre 2012, n. 5780).

La modificazione della composizione di un'a.t.i., non aggiuntiva o sostituiva, ma riduttiva per il recesso di talune delle componenti mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui se posseduti, è possibile solo se è dettata dalle esigenze organizzative della compagine concorrente e non anche quando cio' serve per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo ai componenti (Cons. Stato, A.P. 4 maggio 2012, n. 8; sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428).

PROCEDURA RISTRETTA - OFFERTA PRESENTATA IN ATI DA CANDIDATI PREQUALIFICATISI SEPARATAMENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La prima doglianza ha ad oggetto l'esegesi dell'art. 37, comma 12, d.lgs. 163/2006, secondo il quale: "In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti". (…) Vero è che questo Consiglio con la sentenza 8 marzo 2006, n. 1267, ha ritenuto che due o piu' imprese concorrenti individualmente prequalificate non possono concorrere in associazione temporanea alla successiva competizione mediante la presentazione di un'offerta congiunta, salvo che il bando non preveda diversamente. Ma si tratta di un'impostazione che deve cedere il passo ad altro condivisibile orientamento illustrato nella sentenza di questo Consiglio n. 588 del 20 febbraio 2008 (in senso conforme, Cons. Stato, Sez. V, n. 6619 del 2002; n. 5309 del 2003), che ha chiarito come il principio di immodificabilita' soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente. Del resto anche dal punto di vista letterale sia l'art. 37, comma 12, che l'art. 125, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, fanno riferimento alla nozione di "operatore economico" e di "candidato", ossia di un soggetto che ancora deve presentare la propria offerta. Un'opposta interpretazione non potrebbe armonizzarsi con il testo del comma 9 dell'art. 37, d.lgs. n. 163/2006, che vieta la modificazione della composizione delle a.t.i. all'indomani dell'offerta.

Sul punto va anche rammentato come un simile divieto sia stato analizzato dalla sentenza n. 8 del 2012 dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio, secondo la quale: "In tema di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 13 comma 5 bis L. 11 febbraio 1994 n. 109, il cui contenuto è stato trasfuso nell'art. 37 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di Imprese partecipanti all'a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara (in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva)". Pertanto, in assenza di un esplicito divieto contenuto nella lex specialis, stante la riconosciuta possibilita' per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese, sarebbe irragionevole ritenere possibile una modificazione soggettiva delle a.t.i. costituende o costituite e non consentire che gli operatori economici invitati possano utilizzare lo stesso strumento.

PREQUALIFICA E PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – DIMOSTRAZIONE QUALIFICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

La c.d. fase di prequalifica costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati. (cfr. infra ex multis Consiglio di Stato sez. VI 08 febbraio 2008 n. 416; Consiglio Stato sez. V, 3 novembre 2000, n. 5906). Ne consegue che in caso di “subappalto necessario” la dimostrazione della qualificazione del subappaltatore da parte del concorrente può (e deve) intervenire nella fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato è divenuto effettivamente un concorrente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 13/03/2014 n.1224).

CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE NELLE ATI ORIZZONTALI

ITALIA SENTENZA 2014

Come schematicamente ricostruito nella sentenza del Cons. Giust. Amm. Sic., 12 dicembre 2013, n. 930, in materia di raggruppamenti temporanei, sotto un profilo teorico, è possibile distinguere:

"1) le quote di partecipazione al raggruppamento, ossia la "percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" (articolo 37, comma 13);

2) i requisiti di qualificazione che ciascun operatore raggruppato deve possedere (per i lavori la disciplina è sinteticamente individuata, tra l'altro, all'articolo 37, commi 3 e 6);

3) le quote di esecuzione dei lavori, ossia la quota di prestazione che ciascuna impresa andra' ad effettuare dopo la stipulazione del contratto, o, nel caso di servizi e forniture, "le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati" (articolo 37, comma 4).".

Dalla sentenza si ricava, altresi', il principio secondo cui la necessita' della corrispondenza tra quote di partecipazione, qualificazione ed esecuzione è finalizzata ad evitare che le imprese possano assumere l'impegno ad eseguire lavori per percentuali superiori a quelle per cui sono qualificate.

Se tale è la ratio della norma, è allora evidente che non avrebbe alcuna logica escludere imprese che, qualificate ognuna per l'esecuzione dell'intera prestazione, abbiano optato per una ripartizione interna delle quote di esecuzione di una delle prestazioni richieste, ancorchè categoria principale, (ripartizione chiaramente ed immediatamente rappresentata, in un'ottica di trasparenza e chiarezza) diversa dalla quota generale di partecipazione al raggruppamento. Tale scelta non puo' che essere ricondotta alla piena facolta' di organizzazione imprenditoriale dell'attivita' e non si riverbera in alcun modo sulle garanzie che la norma ha voluto assicurare alla stazione appaltante in ordine alla affidabilita' del soggetto candidato all'esecuzione dell'appalto.

Alle stesse conclusioni è giunto il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, nella recente sentenza 9 gennaio 2014, n. 49, nella quale, dopo aver anch'esso chiarito che lo scopo dell'art. 13, tredicesimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è quello di assicurare "che i lavori siano assunti dall'impresa adeguatamente qualificata, non essendo ammissibile che la stessa, qualora in possesso di una classifica insufficiente, attraverso la partecipazione in un'ATI possa realizzare lavori per un maggior valore, che non ha la capacita' a eseguire", ha puntualizzato che la corrispondenza determinante deve, quindi, "sussistere tra i requisiti di capacita' tecnica e la quota dei lavori assunti (la seconda non potendo eccedere i primi)".

Naturalmente tale corrispondenza deve poi riflettersi nella quota di partecipazione all'ATI, ma non senza evidenziare che ove, per qualsiasi ragione, "la quota di lavori assunti non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI…. ferma restando la responsabilita' solidale delle ditte che compongono l'ATI, la quota di partecipazione a questa costituisce un impegno interno alla medesima, mentre nei confronti della stazione appaltante ha rilievo l'impegno di ciascuna ditta ad eseguire la prestazione nella percentuale risultante da dati certi" e cioè nella percentuale della lavorazione che ciascuna partecipante si è impegnata ad eseguire.

Pertanto, nel caso in cui non sia in discussione la qualificazione del sub-raggruppamento orizzontale, la circostanza che la percentuale di una certa lavorazione non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI (ragguagliata all'importo a base d'asta) "non assume rilievo quanto alla corrispondenza fra qualificazione posseduta e qualificazione necessaria, non privando la Stazione Appaltante della garanzia in ordine all'esecuzione dei lavori da parte di soggetto qualificato", essendo ogni esecutrice ampiamente qualificata all'esecuzione della quota di lavorazione assunta.

Il Collegio ritiene, dunque, pienamente condivisibile il principio ricavabile dall'orientamento giurisprudenziale di cui si è dato ora conto e secondo cui, qualora nell'ambito dell'ATI prescelta (di tipo misto) non si eccedano mai i requisiti di qualificazione posseduti, è irrilevante, con riferimento ad una specifica lavorazione, ancorche' prevalente, che vi sia o meno corrispondenza con la quota di partecipazione all'ATI, atteso che cio' non pone in discussione il possesso della qualificazione richiesta, pur se la quota di lavori risulti inferiore alla quota dichiarata di partecipazione all'ATI.

CATEGORIE SPECIALIZZATE - OBBLIGO SUBAPPALTO AL 30% - OBBLIGO RTI

AVCP PARERE 2014

Le imprese ammesse, tra cui l’impresa aggiudicataria provvisoriamente, non in possesso della qualificazione nella categoria OG11 – scorporabile e subappaltabile, non avendo subappaltato comunque nei limiti del 30%, ne' partecipato in A.T.I. verticale o mediante ricorso all’istituto dell’avvalimento, avrebbero dovuto essere escluse.

Infine, con riferimento alla richiesta avanzata dalla S.A. in ordine all’applicabilita' al caso di specie di quanto disposto con parere del C.d.S., Ad. Comm. Sp. n. 3014/2013 e comunque per esigenze di completezza, si rappresenta quanto segue.

In accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato promosso dall'AGI (Associazione Imprese Generali), il Consiglio di Stato, con parere 26 giugno 2013, n. 3014, ha sancito l'annullamento del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 limitatamente ad alcune disposizioni tra cui gli articoli 107, comma 2, e 109, comma 2. Tale parere è stato recepito con d.P.R. 30 ottobre 2013. Tuttavia (e per tale ragione rimane inalterato l’impianto del presente parere), l’art. 3, comma 9, del D.L. 30 dicembre 2013, n. 151 (c.d. “mille proroghe”) stabilisce che “Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, sono adottate … le disposizioni regolamentari sostitutive delle disposizioni di cui agli articoli 107, comma 2 e 109, comma 2, del regolamento di cui al D.P.R. n.207 del 2010, annullate dal D.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 novembre 2013, n. 280 …. Nelle more dell’adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive, continuano a trovare applicazione, in ogni caso non oltre la data del 30 settembre 2014, le regole previgenti.”

Pertanto, la disposizione appena richiamata vale a sospendere gli effetti dell’annullamento delle disposizioni regolamentari dichiarate illegittime dal Consiglio di Stato e a sancire conseguentemente, non oltre comunque il 30 settembre 2014, la vigenza delle suddette disposizioni.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di G. – “Lavori di realizzazione di una show room agro-alimentare e risanamento di una porzione della casa della cultura”. Importo a base di gara € 765.781,95 – S.A. Comune di G..

ATI ORIZZONTALE: NON E' NECESSARIA LA CORRISPONDENZA TRA QUOTA DI QUALIFICAZIONE E QUOTA DI ESECUZIONE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2014

Come schematicamente ricostruito nella sentenza del Cons. Giust. Amm. Sic., 12 dicembre 2013, n. 930, in materia di raggruppamenti temporanei, sotto un profilo teorico, è possibile distinguere:

"1) le quote di partecipazione al raggruppamento, ossia la "percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" (articolo 37, comma 13);

2) i requisiti di qualificazione che ciascun operatore raggruppato deve possedere (per i lavori la disciplina è sinteticamente individuata, tra l'altro, all'articolo 37, commi 3 e 6);

3) le quote di esecuzione dei lavori, ossia la quota di prestazione che ciascuna impresa andra' ad effettuare dopo la stipulazione del contratto, o, nel caso di servizi e forniture, "le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati" (articolo 37, comma 4).".

Dalla sentenza si ricava, altresi', il principio secondo cui la necessita' della corrispondenza tra quote di partecipazione, qualificazione ed esecuzione è finalizzata ad evitare che le imprese possano assumere l'impegno ad eseguire lavori per percentuali superiori a quelle per cui sono qualificate.

Se tale è la ratio della norma, è allora evidente che non avrebbe alcuna logica escludere imprese che, qualificate ognuna per l'esecuzione dell'intera prestazione, abbiano optato per una ripartizione interna delle quote di esecuzione di una delle prestazioni richieste, ancorchè categoria principale, (ripartizione chiaramente ed immediatamente rappresentata, in un'ottica di trasparenza e chiarezza) diversa dalla quota generale di partecipazione al raggruppamento. Tale scelta non puo' che essere ricondotta alla piena facolta' di organizzazione imprenditoriale dell'attivita' e non si riverbera in alcun modo sulle garanzie che la norma ha voluto assicurare alla stazione appaltante in ordine alla affidabilita' del soggetto candidato all'esecuzione dell'appalto.

Alle stesse conclusioni è giunto il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, nella recente sentenza 9 gennaio 2014, n. 49, nella quale, dopo aver anch'esso chiarito che lo scopo dell'art. 13, tredicesimo comma, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è quello di assicurare "che i lavori siano assunti dall'impresa adeguatamente qualificata, non essendo ammissibile che la stessa, qualora in possesso di una classifica insufficiente, attraverso la partecipazione in un'ATI possa realizzare lavori per un maggior valore, che non ha la capacita' a eseguire", ha puntualizzato che la corrispondenza determinante deve, quindi, "sussistere tra i requisiti di capacita' tecnica e la quota dei lavori assunti (la seconda non potendo eccedere i primi)".

Naturalmente tale corrispondenza deve poi riflettersi nella quota di partecipazione all'ATI, ma non senza evidenziare che ove, per qualsiasi ragione, "la quota di lavori assunti non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI…. ferma restando la responsabilita' solidale delle ditte che compongono l'ATI, la quota di partecipazione a questa costituisce un impegno interno alla medesima, mentre nei confronti della stazione appaltante ha rilievo l'impegno di ciascuna ditta ad eseguire la prestazione nella percentuale risultante da dati certi" e cioè nella percentuale della lavorazione che ciascuna partecipante si è impegnata ad eseguire.

Pertanto, nel caso in cui non sia in discussione la qualificazione del sub-raggruppamento orizzontale, la circostanza che la percentuale di una certa lavorazione non corrisponda alla quota di partecipazione all'ATI (ragguagliata all'importo a base d'asta) "non assume rilievo quanto alla corrispondenza fra qualificazione posseduta e qualificazione necessaria, non privando la Stazione Appaltante della garanzia in ordine all'esecuzione dei lavori da parte di soggetto qualificato", essendo ogni esecutrice ampiamente qualificata all'esecuzione della quota di lavorazione assunta.

Il Collegio ritiene, dunque, pienamente condivisibile il principio ricavabile dall'orientamento giurisprudenziale di cui si è dato ora conto e secondo cui, qualora nell'ambito dell'ATI prescelta (di tipo misto) non si eccedano mai i requisiti di qualificazione posseduti, è irrilevante, con riferimento ad una specifica lavorazione, ancorche' prevalente, che vi sia o meno corrispondenza con la quota di partecipazione all'ATI, atteso che cio' non pone in discussione il possesso della qualificazione richiesta, pur se la quota di lavori risulti inferiore alla quota dichiarata di partecipazione all'ATI.

POSSESSO DEI REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA DA PARTE DELLA MANDATARIA

AVCP PARERE 2014

Qualora la capogruppo mandataria non possegga il requisito in misura maggioritaria percentuale superiore rispetto a ciascuno dei mandanti, il provvedimento di esclusione è legittimo e si fonda sul principio coniato dall’art. 261, comma 7 d. P.R. n. 207/2010.

L’espressione «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» è da intendere con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, e non in assoluto. Anche nelle procedure concorsuali riguardanti forniture e servizi, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento e deve sussistere una perfetta corrispondenza tra la quota di servizi eseguita dal singolo operatore economico e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Sia l’una che l’altra devono essere specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. Il suddetto obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova applicazione anche per i raggruppamenti costituendi, che sono tenuti anch’essi a indicare gia' nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima della aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto (Cons. Stato, III, 11 maggio 2011, n. 2804)

n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dallo Studio A. – Procedura aperta per l’affidamento di “Servizi di direzione lavori, misure e contabilita', assistenza al collaudo, coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione dell’intervento lavori di consolidamento del versante collinare nord – zona ospedale. VI e VII intervento.” – Importo a base di gara: € 337.335,15 – S.A.: Comune di B..

RTP costituendo. Possesso dei requisiti in misura maggioritaria da parte della mandataria.

CONCESSIONE DI SERVIZI - PARTECIPAZIONE DI RTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, solo il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario – in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione - deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale; tale evenienza non si verifica allorquando il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.

La norma sancita dall'art. 37, co. 13, codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che impone ai concorrenti riuniti, gia' in sede di predisposizione dell'offerta, l'indicazione della corrispondenza fra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni (per i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture fino al 14 agosto 2012 e per i soli contratti di appalto di lavori a decorrere dal 15 agosto 2012) - pur integrando un precetto imperativo capace di imporsi anche nel silenzio della legge di gara come requisito di ammissione dell'offerta a pena di esclusione - non esprime un principio generale desumibile dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea ovvero dalla disciplina dei contratti pubblici di appalto e come tale, a mente dell'art. 30, co. 3, del medesimo codice, non puo' trovare applicazione ad una selezione per la scelta del concessionario di un pubblico servizio.

RTI COSTITUENDI - MANCATA DICHIARAZIONE IMPEGNO - ESCLUSIONE DALLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L'art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che, in caso di partecipazione ad una pubblica gara da parte di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, "l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti"; come risulta evidente, la suddetta disposizione normativa chiede espressamente, unitamente all'offerta, che i soggetti che andranno a costituire il R.T.I., con un'apposita dichiarazione, assumano "l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi (…) conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi" – mandatario- "il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti"; la mancata produzione della dichiarazione di che trattasi, da parte delle imprese del costituendo R.T.I. , integra l'ipotesi del "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice" dei contratti di cui all'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, per la quale la stazione appaltante deve disporre l'esclusione dalla gara del raggruppamento medesimo.

ATI VERTICALE - INDICAZIONE PRESTAZIONI PARTE DELLA PA

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Nel caso di specie, la procedura è stata aggiudicata ad un R.T.I. cd. "verticale" in cui la mandataria (..) si è riservata l'esecuzione del 70% dell'appalto (relativa a fornitura delle merci, caricamento e gestione informatica) e la mandante (..) il residuo 30% (relativo ad acquisto, messa a disposizione e manutenzione dei distributori automatici), senza pero' che la lex specialis della procedura operasse la previa individuazione delle prestazioni considerate come principali (come tali riservate al mandatario) e secondarie (suscettibili di esecuzione da parte del mandante) prevista dall'art. 37, 2° comma d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (che non è inutile riportare integralmente: <<nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie>>). È quindi mancato un adempimento della stazione appaltante, espressamente riferito ai contratti di forniture o servizi (e non ai soli contratti di lavori) e che condiziona, per esplicito disposto normativo, la possibile utilizzazione, da parte dei partecipanti alla procedura, del modulo di partecipazione costituito dal cd. R.T.I. "verticale" (in questo senso, in giurisprudenza, si veda T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 28 febbraio 2011, n. 278). Nella gia' citata sentenza 21 ottobre 2013 n. 1424, la Sezione ha poi ulteriormente rilevato come, con riferimento alle procedure di appalto in discorso, la stessa <<natura delle prestazioni oggetto del contratto (installazione dei distributori automatici, loro rifornimento e manutenzione) escluda che possano configurarsi raggruppamenti di tipo verticale, cioè con attribuzione di distinti aspetti del servizio, diversamente da quanto accade nel raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio>>.

AFFIDAMENTO DI SERVIZI TECNICI - PARTECIPAZIONE RTI

AVCP PARERE 2013

Il requisito esperienziale decennale richiesto per l’affidamento dell’incarico di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e/o esecuzione è riconducibile alla previsione di cui all’art. 263, comma 1, lett. b) del Regolamento, puo' essere frazionabile e per la sua valutazione possono essere prese in considerazione attivita' espletate che presentano aspetti affini o attinenti, nell’ottica di individuare requisiti adeguati e proporzionati alla prestazione e favorire la piu' ampia partecipazione di professionisti.

Il divieto di avvalimento riguarda esclusivamente i requisiti di idoneita' professionale ovvero i requisiti di idoneita' prescritti dal D.lgs. 81/2008 e s. m. i. per l'espletamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori. Trattandosi di requisiti soggettivi che attengono alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilita' morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, ne' per essi è possibile ricorrere all’avvalimento (cfr. Avcp Determinazione n. 2/2012).

L’istituto del Raggruppamento Temporaneo di Imprese trova applicazione anche nelle procedure per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, e cio' sia nel caso in cui il bando indichi la prestazione principale e le altre prestazioni secondarie (parti, quindi, autonome del servizio da espletare), sia qualora la prestazione non sia suddivisibile in parti, dovendosi, in tal caso, intendere che i concorrenti non possono che eseguire la prestazione congiuntamente nella forma dell'associazione orizzontale. A fronte dell'indefinito ambito applicativo dell'art. 37 del D.lgs. n. 163/06, in tema di raggruppamenti temporanei, non è dato rinvenire un preciso dato normativo che osti alla sua applicazione nel caso di affidamento dell'incarico di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione. In caso di affidamento di incarico di progettazione, è del tutto pacifico che possano partecipare alla gara anche i soggetti raggruppati (Cfr. AVCP la Determinazione n. 5 del 27 luglio 201), pur essendo anche tale prestazione dedotta nel novero di quelle riconducibili ai servizi ex art. 252, comma 2.

ACCORDO QUADRO - DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALI E/O MISTI

AVCP PARERE 2013

Pur tenendo conto della finalita' anti-monopolistica e pro-concorrenziale dell’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese, cio' non esclude che possa inserirsi nel bando uno specifico divieto di partecipare in forma associata, purche' espressamente formulato e, ovviamente, obiettivamente giustificato. Il divieto di associarsi in forma verticale o mista puo' ricorrere nella particolare procedura di gara dell'accordo quadro di cui all'art. 3 comma 13, D.Lg. n. 163/2006, con il quale si accorpano per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitive, rispetto alle quali non c’è certezza ex ante in ordine alla quantita' di lavori, servizi o forniture che nel tempo dovranno essere acquisiti, cosicche' la stazione appaltante procede all’affidamento dei singoli appalti mano a mano che l’esatta misura e consistenza viene definita. Di qui l’esigenza di assicurarsi la partecipazione di imprese qualificate per tutte le lavorazioni volta per volta da appaltare, esigenza che potrebbe essere vulnerata ove si accedesse alla gara sotto forma di raggruppamento verticale o misto, in cui la pluralita' di specializzazioni potrebbe mancare con riferimento ad uno o piu' interventi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Unione Industriale di Torino – “Procedura aperta per l’affidamento di tre Accordi Quadro di cui all’art. 59 D.Lgs. 163/2006, per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle Amministrazioni dello Stato, ai sensi dell’art. 12 comma 5, D.L. n. 98/2011, come convertito con Legge n. 111/2012, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta – lotto 1 – lotto 2 – lotto 3” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo complessivo dei lavori: € 8.482.000,00 – S.A.: Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Piemonte e Valle d’Aosta.

Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticali e/o misti – Legittimita' della clausola .

REQUISITI MAGGIORITARI NEI SERVIZI ANCHE IN CASO DI ATI VERTICALE

AVCP PARERE 2013

In materia di appalti di servizi i requisiti di carattere speciale possono essere dimostrati, di regola, facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualita' delle imprese raggruppate, e non è coerente con i principi alla base dell’art. 37 incentrare sulla mandataria il possesso per intero di un requisito di capacita' tecnica per un contratto di appalto normalmente eseguibile da piu' imprese riunite (cfr. AVCP parere n. 82/ 2013); tuttavia non puo' mai essere elusa la regola per cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria ai sensi dell’ art. 275 secondo comma del vigente Regolamento.

Nel caso in esame, infatti, non si tratta di stabilire se la capogruppo Leader Service soc. coop. abbia dichiarato di assumere una quota percentuale di appalto corrispondente alla quota di qualificazione posseduta (e cioè al fatturato specifico per servizi analoghi), giacche' il vizio costitutivo dell’associazione temporanea risiede nel fatto che la societa' capogruppo non possiede il requisito di qualificazione in misura maggioritaria, in violazione dell’art. 275, secondo comma, del Regolamento che per tale profilo integra la lex specialis di gara e che si applica inderogabilmente alle a.t.i. orizzontali e verticali.

DIVIETO DI PARTECIPAZIONE IN R.T.I E CONSORZI DI TIPO VERTICALE E/O MISTO

AVCP PARERE 2013

In un appalto di lavori di manutenzione di immobili ad uso di amministrazioni dello Stato, disciplinato ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, la caratteristica dell’incertezza degli interventi, definibili unicamente attraverso il dato esperenziale costituito dal novero di interventi staticamente piu' ricorrenti nell’ultimo anno, legittima la stazione appaltante ad affidare il contratto ad imprese adeguatamente qualificate secondo le caratteristiche degli interventi da realizzare, sebbene questi non siano esattamente individuati, nonche' a richiedere, a pena di esclusione, il possesso di una determinata qualificazione SOA, pur senza l’indicazione dei relativi importi dei lavori per ciascuna categoria di opere. Parere di Precontenzioso n. 186 del 20/11/2013 - rif. PREC 98/13/L d.lgs 163/06 Articoli 37, 59 - Codici 37.1, 37.1.1, 37.1.2, 59.1 Alla luce della normativa vigente, è legittimo il divieto di costituzione di un RTI verticale e/o misto nel caso in cui l’impossibilita' oggettiva di prevedere le categorie di lavoro in cui si articoleranno i singoli interventi di un accordo quadro di manutenzione ai sensi dell’art. 12 del D. L. 98/2011, imponga alla stazione appaltante la selezione di operatori economici idonei a svolgere appalti in ciascuna delle categorie individuate negli atti di gara, considerato che rispetto al singolo affidamento tali categorie possono coesistere o meno. Un RTI verticale puo' essere configurato solo qualora i requisiti richiesti per eseguire i lavori pubblici siano frazionabili, e, nell'ambito delle lavorazioni oggetto di gara, si possa distinguere tra categorie prevalenti e scorporabili, in virtu' dell'importo stimato per ciascuna (cfr. C. di S. Sez. V n. 4891/2012, e cfr. AVCP Determina n. 25 del 20.12.2001). Nella fattispecie, ammettere la partecipazione alla gara di RTI verticali e/o misti significherebbe consentire l'affidamento di uno specifico appalto avente ad oggetto una sola tra le tre categorie di lavorazioni anche a raggruppamenti nell'ambito dei quali operano imprese non qualificate a svolgere quella determinata prestazione, violando le norme di legge relative al sistema di qualificazione, con evidente vulnus degli interessi pubblici sottesi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile Sintesi – Procedura aperta per il conferimento di “Accordo quadro per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato, ex art. 12, comma 5, D.L. 98/2011, come convertito con Legge 111/2011, compresi nel territorio di competenza della Direzione Regionale Puglia e Basilicata – Lotto 3” – Importo a base di gara: € 7.800.000,00 – Criterio di aggiudicazione: Prezzo piu' basso – S.A.: Agenzia del Demanio – Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Puglia e Basilicata.

Artt. 34 e 37 del D.lgs n. 163/2006 e Art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 – Disciplinare di gara e divieto di partecipazione in R.T.I e Consorzi di tipo verticale e/o misto – Legittimita' della clausola - Idonea motivazione del provvedimento di esclusione.

RTI - OFFERTA FIRMATA DALLA SOLA MANDATARIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L’art. 37, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce con chiarezza che, in caso di partecipazione di un RTI ad una procedura ad evidenza pubblica, tutti gli operatori economici raggruppati devono sottoscrivere l’offerta.

Il bando di gara - che risulta in linea con le considerazioni che precedono (cfr. punto X, n. 2) – non puo', pertanto, considerarsi in contrasto con il citato art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, come erroneamente affermato dalla parte ricorrente.

Infatti, anche se la norma di rango primario (art. 37, co. 8, d.lgs. n. 163/2006) non prevede espressamente la comminatoria dell’esclusione legata all’inadempimento all’obbligo indicato (consistente nella sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti gli operatori economici raggruppati partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica), poiche' si tratta di un obbligo preciso e puntuale, che non si presta ad equivoci, deve ritenersi che il suo mancato rispetto comporti necessariamente l’esclusione dalla gara (cfr. det. AVCP n. 4/2012).

SOSTITUIBILE AUSILIARIA FALLITA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

E' possibile un'estensione analogica della previsione dell'art. 37, comma 19, del codice dei contratti pubblici (in base al quale: In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneita', è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purche' questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire) anche per il caso di fallimento dell'impresa ausiliaria.

Non si comprende perche' la sostituzione "sanante" della carenza successiva del requisito desunto dall'ausiliaria non debba essere ammesso le quanto volte si ammette la sostituzione "sanante" della mandante, sol perche' la norma non l'ha espressamente detto, apparendo, anzi, la minore intensita' del legame che astringe l'ausiliaria all'ausiliata, rispetto a quello che lega la mandante alla madataria, un motivo a favore (e non certo contro) l'estensione dell'eccezione al principio di immodificabilita' della compagine delle imprese (a vario titolo) partecipanti.

MODIFICA QUOTE ATI - INAMMISSIBILITA'

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

La dichiarazione relativa all'indicazione delle quote di partecipazione, per come formulata dalla ricorrente in seno all'impegno a costituirsi in A.T.I. allegato alla domanda di partecipazione alla gara, non presenta aspetti di manifesta illogicita' o contraddittorieta' tali da giustificare l'esercizio del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, cui del resto non compete sindacare e verificare la correttezza di atti di autonomia negoziale – afferenti alla regolazione dei rapporti fra le imprese associande – che ricadono nell'esclusiva disponibilita' delle imprese stesse. In ogni caso, avuto riguardo allo specifico contenuto della dichiarazione in esame, consentire alla ricorrente di rimodulare la propria quota di partecipazione nel raggruppamento avrebbe implicato una inammissibile violazione della par condicio, versandosi chiaramente al di fuori dell'ipotesi della mera integrazione documentale o dei chiarimenti consentiti dall'art. 46 co. 1 del D.Lgs. n. 163/2006 (basti pensare che la rimodulazione invocata, presupponendo la novazione dell'impegno a costituirsi in A.T.I. e del sottostante accordo privatistico avente ad oggetto la misura di quote esplicitamente definite "non modificabili" nella dichiarazione presentata in gara, non potrebbe che operare ex nunc, di talche' con essa si sarebbe legittimata l'ammissione alla gara di un concorrente che, al momento della scadenza del termine di ricevimento delle domande stabilito dal bando, era pacificamente sprovvisto di un requisito sostanziale di partecipazione).

SPECIFICAZIONE IN PERCENTUALE DELLE PARTI DA ESEGUIRSI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'obbligo di cui all'art. 37, c. 4 cdcp, circa la specificazione delle parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande, si deve considerare legittimamente assolto in caso sia d'indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra loro, sia d'indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese. E cio' in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione, oggidi' sancito dal successivo art. 46, c. 1-bis, donde l'impossibilita' di reputare incongrue o illegittime le dichiarazioni di riparto tra le predette imprese sol perche' non ne rechino la puntigliosa suddivisione in valori ed in percentuali, dovendo tener conto anche dell'oggetto del servizio e della complessita', o meno, della relativa esecuzione.

MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA DEI PARTECIPANTI DI UN CONSORZIO STABILE E FIGURE AFFINI

AVCP PARERE 2013

La deroga prevista per i consorzi stabili (e affini) al principio di immodificabilita' soggettiva deve ritenersi limitata ai caratteri intrinseci di tali figure soggettive e non puo' rivolgersi al di fuori di esse. Il Consiglio di Stato, in sede di adunanza plenaria, ha ritenuto non ammissibili designazioni cd “a cascata”, per tali dovendosi intendere i casi in cui i consorziati designati dal consorzio in sede di offerta indichino a loro volta, a catena, soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, ad eseguire i lavori (Cons. Stato, Ad. pl., 20 maggio 2013, n. 14).

Con riguardo ai consorzi tra cooperative di produzione e lavoro, in merito alla legittimita' della modifica soggettiva delle ditte esecutrici rispetto alle ditte indicate in sede di gara, si deve ritenere che la normativa dettata per i consorzi stabili all’art. 36, sia applicabile analogicamente al caso delle cooperative di produzione e lavoro, in virtu' della loro identita' ontologica. In tal senso, deve considerarsi consentita, in quanto legittima, la modifica soggettiva, anche in senso additivo, aggregando nuovi soggetti in aggiunta o in sostituzione, rispetto a quelli inizialmente indicati in sede di gara. Tale conclusione merita, tuttavia, alcuni chiarimenti volti a scongiurarne un’errata applicazione. Occorre, infatti, chiarire che l’apertura interpretativa nel senso della modificabilita' soggettiva dei consorzi stabili (e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro) non puo' consentire di configurare una facolta' rimessa al mero arbitrio del concorrente, al quale sarebbe cosi' consentito di modificare senza alcun limite in corso di esecuzione i soggetti indicati in fase di gara. Le modifiche sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non certo per motivi gia' sussistenti al momento della gara: non è, ammissibile infatti, un comportamento del consorzio preordinato a sottoporre a controlli determinate imprese, perche' poi siano sostituite con altre in fase di esecuzione. Ne deriva che la modificazione soggettiva del partecipante è consentita tra la fase di gara e la fase di esecuzione, alla stessa stregua di quanto prescritto dall’art. 37, comma 9, il quale afferma che “salvo quanto disposto dai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”: nel caso in esame, infatti, i limiti imposti alla modificabilita' soggettiva sono piu' ampi di quelli previsti per i consorzi ordinari e RTI, ma tuttavia devono essere esercitati laddove, tra le due fasi, eventi sopravvenuti non consentano al consorzio aggiudicatario di mantenere la medesima formazione.

Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro “è dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, sicche' il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico, quindi, non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario, ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'” (Consiglio di Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183). I consorzi di cooperative sono, in altri termini, equiparati quoad naturam ai consorzi stabili e non ai consorzi ordinari. La giurisprudenza è assai chiara in questo, affermando piu' esplicitamente che “l'art. 34, c. 1, lett. e), del D. Lgs. 163/2006 rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di affidamento dei consorzi ordinari di imprese, all'art. 37 del medesimo decreto e quest'ultimo, al c. 7, stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del suddetto art. 34 ,siano obbligati ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.

Oggetto: Oggetto: Richiesta di parere Consip – Consorzi stabili e consorzi di cooperative - Divieto di modificazione soggettiva ex art. 37, comma 9, Codice - Sostituzione delle imprese del consorzio stabile – Sostituzione delle imprese nel Consorzio di cooperative di produzione e lavoro - Corretta interpretazione delle norme – Precisazioni in merito alla modificabilita' soggettiva dei partecipanti di un consorzio stabile e figure affini

ATI - CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE - RATIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 37, al comma 13 stabilisce, infatti, che "…i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".

In base a tale norma, l'indicazione delle quote partecipative delle imprese costituenti l'associazione, implica la quota parte dei lavori che eseguira' ciascun associato, dovendo sussistere esatta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento.

Ne consegue che la formulazione nell'offerta da parte dell'aggiudicataria delle quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato, giustificava l'ammissione alla gara, atteso l'obbligo di simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento fissato per legge.

L'obbligo di corrispondenza, infatti, discende direttamente dall'art. 37, comma 13 del Codice dei contratti, norma imperativa ed idonea ad etero integrare il bando di gara, che trova applicazione anche a prescindere da un espresso richiamo ai sensi dell'art. 1339 cod. civ.

Si tratta, invero, di una dichiarazione tipica, nel senso che la legge attribuisce alla dichiarazione delle quote di partecipazione al raggruppamento un valore legale predeterminato, che è quello dell'assunzione dell'impegno da parte delle imprese di eseguire i lavori in misura corrispondente (in tal senso cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; sez. V, 21 marzo 2012, n. 1597; 14 marzo 2012, n. 1422; 29 marzo 2011, n. 1911 e l'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Peraltro, la ratio sottesa al principio di corrispondenza evincibile dall'art. 37, comma 13 del Codice, è quella di assicurare che la stazione appaltante sia posta in grado di verificare fin dalla partecipazione il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese del raggruppamento, in relazione alle prestazioni che ciascuna di esse dovra' eseguire, al fine di evitare partecipazioni fittizie effettuate al solo scopo di fare conseguire l'aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni.

MANDATARIA - DETERMINAZIONE QUOTE MAGGIORITARIE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il possesso dei requisiti da parte della mandataria "in misura maggioritaria" richiesto dall'art. 95, comma 2, del d.P.R. 544/1999, deve essere riferita non all'entita' del requisito minimo prescritto per la gara in relazione all'importo dell'appalto, bensi' alle quote effettive di partecipazione all'associazione, sicche' puo' definirsi maggioritaria l'impresa che, avendo una qualifica adeguata in relazione al valore della quota (di a.t.i. e di prestazione) assunta, assuma concretamente una quota superiore a quella di ciascuna delle imprese mandanti, a prescindere dai valori assoluti di classifica di ciascuna di esse; altrimenti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della liberta' di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6363). L'art. 37, comma 13, del d.lgs. 163/2006, disposizione primaria di riferimento, si limita ad imporre il parallelismo fra le sole quote (e relativi requisiti) di partecipazione e di esecuzione, senza coinvolgere nell'obbligo di parallelismo anche il tertium genus rappresentato dalle quote (e relativi requisiti) di qualificazione/ammissione (cfr. Cons. Stato, VI, 24 settembre 2012, n. 5074).

RTI E CONSORZI - DIVIETO DI MODIFICAZIONE DELLA COMPAGINE

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

Il divieto di modificazione della compagine delle Associazioni temporanee di imprese o dei consorzi, nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, ai sensi dell'art. 37 comma 9, d.lgs. n. 163/06, è finalizzato a impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti e non anche a precludere il recesso di una o piu' di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che cio' avvenga per esigenze organizzative proprie dell'a.t.i. o del Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell'a.t.i. venuto meno per effetto dell'operazione riduttiva (Cons. Stato, ad. plen. 8 maggio 2012, n. 8; id., sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888; T.A.R. Umbria, 5 aprile 2012, n. 111).

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI PROGETTISTI - CORRISPONDENZA QUOTE

AVCP PARERE 2013

Ai fini dell’ammissione alla gara dell’associazione temporanea, occorre percio' che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che non consentiva distinzioni legate all’oggetto dell’appalto -lavori o servizi e forniture - (almeno fino all’entrata in vigore del citato comma 13 come modificato dalla legge 135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del D.L. 95/2012), alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale) ovvero alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie), e che è tuttora finalizzato (seppure esclusivamente per i lavori) ad assicurare la serieta' dell’offerta presentata alla stazione appaltante ed il buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.

Alla mancata osservanza di tale obbligo consegue senz’altro l’esclusione, poiche' non puo' ammettersi l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva, almeno in parte, della qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo (in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2012 n. 793; Id., sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892; Id., sez. V, 19 settembre 2011 n. 5279; Id., sez. III, 15 luglio 2011 n. 4323; Id., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2804; Id., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; Id., sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253).

In conclusione, il Consorzio Stabile A. ha indicato un raggruppamento temporaneo di progettisti non adeguatamente qualificato, in relazione alle quote di partecipazione dichiarate dai singoli professionisti, ed è stato legittimamente escluso dalla gara in epigrafe.

La Provincia di B. ha legittimamente escluso il Consorzio Stabile A. per aver rilevato, ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, la mancata corrispondenza tra quota percentuale di partecipazione e quota di qualificazione del dott., mandante del raggruppamento temporaneo di progettisti indicato in sede di offerta.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal r.t.p. ing. .. / dott. . / dott. Cardiello / ing. . – “Appalto integrato per i lavori di collegamento alla Abbasanta – Budduso' – Olbia della S.S. 389 (tratto Ala' dei Sardi), 1° stralcio funzionale” – importo a base di gara euro 10.100.000,00 – S.A.: Provincia di B..

Art. 37, comma 13, del Codice – Corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di progettisti.

CORRISPONDENZA QUOTE NEI SERVIZI PRIMA DELLA MODIFICA DEL COMMA 13 ART. 37

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'appalto di servizi all'esame, in quanto indetto con bando pubblicato nella G.U.U.E. del 3 giugno 2011 e nella G.U. del 6 giugno 2011, rientra, ad avviso della Sezione, nella disciplina dell'articolo 37, commi 4 e 13, del D.Lvo n. 136/2006, nella versione precedente alla modifica introdotta con la (..) legge n. 135/2012 e non retroattiva, per principio generale e secondo la giurisprudenza richiamata anche da controparte, non avendo carattere ricognitivo e quindi ininfluente sulle procedure concluse o in corso e sui loro effetti, per cui tale disposizione si applica anche ai raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (cfr., ex multis, sentenze Adunanza Plenaria n. 22 e 26/2012; Sez. III nn. 2804 e 4760/2011, 26,793 e 1422/2012). Orbene, poiche' il predetto art. 37, c. 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabiliva che i concorrenti riuniti in associazione temporanea dovessero eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, e che vi è la necessita' che sia l'una che l'altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all'atto della partecipazione alla gara (Consiglio Stato-V Sezione 7 maggio 2008 n. 2079).

Del resto, ai fini di garanzia di effettivita' della veduta disposizione, proprio lo stesso invocato articolo 37, al comma 4, prevedeva che nel caso di forniture o servizi (ai quali ultimi si riferisce appunto la gara all'esame) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.L'indicazione delle stesse non poteva che rivelarsi dunque requisito di ammissione alla gara per cui occorreva provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto (Consiglio Stato- Sezione V 28 settembre 2009 n. 5817).

SOTTOSCRIZIONE OFFERTA NELLE ATI COSTITUENDE

AVCP PARERE 2013

Ai sensi dell’art. 37 co. 8 D.Lgs. 163/2006 “ E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulera' il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.

Analogamente il disciplinare di gara prevedeva al punto 9 lett. c) che “Sono escluse, dopo l’apertura della busta B - offerta economica, le offerte … prive di sottoscrizione dell’offerente ovvero in caso di costituendo RTI o consorzio, prive di sottoscrizione dei legali rappresentanti di tutte le imprese facenti parte dello stesso…”.

E’ evidente, pertanto, che l’offerta economica doveva essere sottoscritta dai rappresentanti legali di tutte le ditte della costituenda A.T.I.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A- “Lavori inerenti schema 13 del PRGA – intervento urgente di sostituzione della condotta adduttrice ramo Galtelli-Orosei dell’Acquedotto del …” – Importo a base di gara € 1.247.360,47 – S.A.: Unione dei Comuni ….

Art. 37 comma 8 d.lgs. n. 163/2006 - Sottoscrizione offerta in caso di RTI.

ANTIMAFIA - MISURE INTERDITTIVE IMPRESA ASSOCIATA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998 – sostanzialmente trasfuso nell'art. 95 del D.lgs. n. 159/2011 (entrato in vigore solo il 13 febbraio 2013, per effetto delle modifiche apportate dall'articolo 9, comma 1, lettera a), del D. Lgs. 15 novembre 2012 n.218, che ha sostituito l'originaria decorrenza del cd. codice antimafia), pure evocato dal ricorrente ma non applicabile, ratione temporis, all'odierna fattispecie – si occupa della specifica ipotesi in cui la perdita di capacita' ad assumere la qualita' di contraente con la pubblica amministrazione ricada su imprese, diverse dalla mandataria, che operino in associazione, raggruppamento temporaneo o facciano parte di consorzio non obbligatorio. In tal caso la misura interdittiva non si estende all'intero raggruppamento ove si dia luogo all'estromissione o sostituzione dell'impresa interdetta con le modalita' indicate dalla norma regolamentare. In questa linea prospettica si situa la modificazione, ad opera del D.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell'articolo 37 del D. lgs. 163 del 2006, la quale risponde evidentemente alla medesima esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi (fallimento o, se imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione, fallimento ovvero anche nei casi previsti dalla normativa antimafia) che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento (il mandatario o uno dei mandanti), minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. Tali ultime disposizioni confermano, quindi, la ratio gia' insita nell'art. 12 del d.P.R. n. 252 del 1998, cioè di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in pericolo di condizionamento malavitoso (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 ottobre 2010 n. 7345; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 settembre 2012, n. 3891).

L'istituto dell'informativa prefettizia, di cui agli artt. 4 del d.lgs. n. 490/1994 e 10 del d.P.R. n. 252/1998, costituisce una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che prescinde dall'accertamento in sede penale di uno o piu' reati connessi all'associazione di tipo mafioso, per cui non occorre ne' la prova di fatti di reato ne' la prova dell'effettiva infiltrazione mafiosa nell'impresa ne' del reale condizionamento delle scelte dell'impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo sufficiente il "tentativo di infiltrazione" avente lo scopo di condizionare le scelte dell'impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato.

INFORMATIVA PREFETTIZIA IN CASO DI ATI - ESTROMISSIONE IMPRESA DALL'ATI - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Attraverso la corretta interpretazione dell'art. 12 del d.p.r. n. 252 del 1998, se l'informativa prefettizia antimafia «interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese» – le cause di divieto di partecipazione agli appalti «non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori». Il secondo comma dispone che «le disposizioni del comma 1 si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori».

Sul piano dell'interpretazione funzionale, la norma persegue lo scopo «di contemperare il prosieguo dell'iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze afferenti alla sicurezza ed all'ordine pubblico connesse alla repressione dei fenomeni di stampo mafioso ogni volta che, a mezzo di pronte misure espulsive, si determini volontariamente l'allontanamento e la sterilizzazione delle imprese in periculum di condizionamento malavitoso» (Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2010, n. 7345). Si sono voluti, cosi', salvaguardare il principio della personalita' della responsabilita' e quello della libera iniziativa economica.

Sul piano dell'interpretazione letterale, il primo comma si applica quando vengono in rilievo le associazioni temporanee di imprese, che non costituiscono un autonomo soggetto giuridico ma rappresentano forme di collaborazione tra imprese finalizzate alla partecipazione ad una determinata gara. In questo caso, la chiara distinzione tra "individuali" imprese mandanti e "individuali" imprese mandatarie giustifica l'applicazione del sistema delle esclusioni con riduzione della compagine societaria in presenza di informative antimafia indirizzate alla mandante e non anche, per l'importanza del ruolo rivestito nell'appalto, alla mandataria.

Il secondo comma si applica quando vengono in rilievo consorzi non obbligatori. La norma, per il suo chiaro contenuto che non pone limitazioni soggettive, si applica in presenza di qualunque tipologia di consorzi volontari. In particolare, possono venire in rilevo tutti i seguenti consorzi indicati dall'art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006: consorzi fra societa' cooperative di produzione e lavoro, che sono quelli che rilevano in questa sede (lettera b); consorzi stabili (lettera c); consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art. 2602 cod. civ. (lettera e).

ATI MISTA ANCHE NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia Regionale di A e dallo studio B Associati s.r.l. in qualita' di impresa mandante del costituendo raggruppamento D s.r.l. , Studio B Associati s.r.l. e C s.r.l. - “Affidamento del servizio finalizzato alla individuazione dei marchi d’area per la valorizzazione del territorio e dei prodotti tipici della provincia di A” – Importo a base di gara € 2.210.000,00 – S.A.: Provincia Regionale di A.

Deve ritenersi che, sebbene l’ammissibilita' di raggruppamenti di tipo misto sia espressamente riconosciuta solo per gli appalti di lavori dall’art. 37 comma 6 D.Lgs. n. 163/2006, non si ravvisano ragioni ostative all’estensione di tale istituto anche al campo dei servizi e delle forniture (cfr. determinazione AVCP n. 5/2010).

CONSORZI DI COOPERATIVE: L'IMPRESA COOPERATIVA DESIGNATA NON PUÒ AVVALERSI DI ALTRA IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La normativa consente al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un'impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l'impresa indicata puo' eseguire i lavori pur essendo priva dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest'ultima, di avvalersi di un'ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, ne' in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.

Se l'indicazione di una sub-affidataria dei lavori non è ammissibile, per le ragioni esposte sopra, tuttavia tale operazione vitiatur sed non vitiat, nel senso che non impedisce di conservare legittimamente l'aggiudicazione in capo al Consorzio, purche' questo abbia provveduto ad indicare in sede di offerta l'impresa consorziata da cui sarebbero stati eseguiti i lavori stessi. E' questo, infatti, l'unico specifico adempimento imposto dall'art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente irrilevanza dei comportamenti posti in essere sul punto dalla consorziata designata.

CONSORZIO ORDINARIO - DISCIPLINA DEL RICONOSCIMENTO DEI REQUISITI TECNICI E PROFESSIONALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Al di fuori dell'ipotesi specificamente contemplata dall'art. 276 d.P.R. n. 207 del 2010, concernente le societa', anche consortili, appositamente costituite per l'esecuzione unitaria del contratto - la disciplina del riconoscimento dei requisiti tecnici e professionali maturati per l'esecuzione dell'appalto aggiudicato a un consorzio ordinario segue la stessa regola prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese e rimane direttamente legata all'attivita' effettivamente espletata nell'esecuzione del contratto da parte di ciascuno dei soggetti riuniti o consorziati. L'art. 37 del Codice degli appalti, pur a fronte di alcune diversita' organizzative, disciplina unitariamente i consorzi ordinari e le ATI.

PARTECIPAZIONE A GARA ATI COSTITUENDA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2013

La giurisprudenza è ormai consolidata nell'affermare "che dal compendio delle norme enucleabili dall'art. 37… si desume che… l'a.t.i. offerente deve indicare sia le quote di partecipazione all'a.t.i. di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. Tale obbligo di duplice indicazione è espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) " (cosi' Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892). Come recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012 n. 4406, "ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un'A.T.I. occorre che gia' nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonche' tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni, principali o secondarie, scorporabili o unitarie (Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253). Piu' in particolare, si è affermato (Cons. St., sez. III, n. 2805/2011 cit) che "l'obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio... nella necessita' di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguira' il servizio. E cio' non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l'effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell'esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d'ammissione alle gare. La regola, si soggiunge, non puo' non valere poi anche per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch'esse ad indicare, gia' nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell'aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnicoorganizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. gia' formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l'affidabilita' della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara".

Dunque l'indicazione relativa alle quote deve essere fornita in sede di domanda di partecipazione alla procedura concorsuale (nel caso in esame, dopo il ricevimento della lettera di invito) e tale elemento costituisce "requisito di ammissione alla procedura di gara, indipendentemente dalla specificazione puntuale al riguardo negli atti di gara, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale, che prescinde peraltro dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria" (cosi' TAR Lazio, sez. II, 7 gennaio 2013 n. 66, che richiama TAR Bari, sez. I, 19 settembre 2012 n. 1681; nel medesimo senso cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 settembre 2012 n. 4895).

La dichiarazione delle quote costituisce requisito di ammissione alla procedura di gara "indipendentemente dalla specificazione puntuale al riguardo negli atti di gara, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale"; cio' significa che tali dichiarazioni devono essere rese indipendentemente dalla loro previsione nella lex specialis di gara e che la loro mancanza comporta l'esclusione del concorrente, anche se non espressamente prevista dalla disciplina della procedura concorsuale; la censura formulata dalla ricorrente non necessitava dunque della previa impugnazione di tale disciplina, in quanto carente; ne' l'integrazione di essa comporta la violazione del principio di tassativita' delle cause di esclusione, posto che l'art. 46 comma 1-bis del codice dei contratti pubblici prevede l'esclusione dei concorrenti in caso di "mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti": e la mancata dichiarazione delle quote integra tale fattispecie. È irrilevante anche la circostanza che la modulistica predisposta dalla stazione appaltante, utilizzata dall'ATI aggiudicataria, non contenesse indicazioni relative alle quote; la lettera di invito prevedeva, con specifico riferimento alle ATI costituende (art. 37 comma 8 del codice dei contratti pubblici), che l'offerta doveva "contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse da indicare nell'offerta stessa e qualificata come capogruppo, la quale stipulera' i contratti in nome e per conto proprio e delle mandanti". Tale dichiarazione è stata correttamente resa dalle imprese controinteressate, che in essa hanno altresi' dichiarato le rispettive quote dei lavori da eseguire; cio' hanno fatto, evidentemente, nella consapevolezza che tale dichiarazione era necessaria, omettendo peraltro l'ulteriore dichiarazione (altrettanto necessaria) relativa alle quote di partecipazione all'ATI. Queste ultime quote, contrariamente a quanto sostenuto dalle controparti, non risultano puntualmente indicate nell'offerta dell'aggiudicataria, ne' sono desumibili aliunde; sul punto è netta l'affermazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012 n. 4406: "L'indicazione delle quote di partecipazione ad un'ATI costituenda deve indispensabilmente essere indicato in sede di gara… e non puo' essere desunto dalla diversa indicazione delle quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell'appalto". E, come ripetutamente affermato nelle sentenze piu' sopra citate, l'obbligo di duplice indicazione delle quote è espressione di un principio generale applicabile indifferentemente ai raggruppamenti verticali e orizzontali. A fronte di un obbligo cosi' stringente non ci sono margini per esercitare il potere di soccorso ex art. 46 comma 1 del codice dei contratti pubblici, posto che la dichiarazione della quota di partecipazione costituisce requisito di ammissione e la sua mancanza (non la semplice incompletezza) non lascia spazi per integrazioni postume (in senso conforme cfr. TAR Napoli, sez. I, 15 gennaio 2013 n. 312).

PARTECIPAZIONE DI ATI COSTITUENDE - SOTTOSCRIZIONE OFFERTA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2013

In assenza di mandato gia' conferito per rappresentare l'A.T.I. - tutte le imprese partecipanti all'associazione temporanea debbano sottoscrivere l'offerta, venendo a mancare, in caso contrario, una dichiarazione di volonta' essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, con conseguente compromissione della serieta' ed affidabilita' dell'offerta stessa (Cons. Stato sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; Cons. Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380, 17 dicembre 2008, n. 6292, 30 agosto 2005, n. 4413, 19 giugno 2003, n. 3657; VI, 29 maggio 2006, n. 3250).

RETI DI IMPRESA - PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA

AVCP DETERMINAZIONE 2013

Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

RTI - MOLTEPLICI MA SINGOLE UNITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Quello costituito da A./B. non concretava un raggruppamento di tipo verticale (v. art. 37, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163: “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”), ma proponeva invece – come rilevato dal Tar - un unico tipo di prestazione (servizi di ristorazione scolastica), costituito, nella sua unitarietà, dal complesso di attività specificamente elencate all’art. 1 del Capitolato (“Oggetto dell’appalto”) e nelle quali era espressamente ricompreso "l’approvvigionamento dei generi alimentari" [v. anche il punto 4) del Bando di gara (categoria e descrizione del servizio): “Categoria 17 di cui all'allegato IIB del d.lgs. n. 163/2006 (“Servizi alberghieri e di ristorazione”): … (omissis: n.d.r.) … affidamento per gli anni scolastici … (omissis: n.d.r.) …

Correttamente il Tar ha ritenuto che relativamente a queste molteplici ma unitarie attività A. e B. operavano una ripartizione “interna” (per la quale la mandante B. avrebbe svolto una quota del servizio pari al 30%, concretamente identificata, per ragioni di tipo organizzativo-imprenditoriale, nell’attività di approvvigionamento viveri), ripartizione che non risulta contraria alla normativa di riferimento, poiché' non è frutto di parcellizzazione fra una prestazione principale e una prestazione secondaria (v. il citato art. 37, comma 2, d.lgs. n. 163/2006) ma risulta invece operata nel contesto inscindibile dell'unica prestazione “Servizio mensa”.

PARTECIPAZIONE DI ATI C.D. SOVRABBONDANTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

Il tema dei raggruppamento cc.dd. "sovrabbondanti" è stato analizzato dall'Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato la quale, (..), ha reso un parere in data 14 luglio 2010, precisando la propria posizione.

In particolare, l'Autorita' ha evidenziato l'incompatibilita' con le norme antitrust dell'ATI costituita da singole imprese che possiedono i requisiti dimensionali e tecnici richiesti per l'ammissione alla gara, mentre ha distinto l'ipotesi in cui l'ATI sia costituita da un'impresa in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione e da un'impresa (o piu' imprese) non in grado di partecipare autonomamente alla gara, specificando la compatibilita' di tale ATI con le norme antitrust se l'unica possibilita' di partecipare alla gara dell'impresa di minori dimensioni sia l'associazione con un'impresa in grado di partecipare da sola alla gara.

Il Collegio rileva che - a prescindere dalla considerazione che le intese restrittive della concorrenza vanno provate sulla base dei relativi indici sintomatici, mentre non è possibile in linea di massima presumere un intento anticoncorrenziale e cercare di prevenire lo stesso attraverso l'introduzione di clausole potenzialmente lesive del principio di favor partecipationis e, quindi, potenzialmente in grado di favorire proprio il piu' corretto sviluppo concorrenziale - nella fattispecie in esame la stazione appaltante ha dettato una generica clausola inibitoria della partecipazione in raggruppamento temporaneo per le imprese gia' singolarmente in possesso dei requisiti, senza alcuna ulteriore specificazione, sicche' la clausola porterebbe ad escludere anche la possibilita' del raggruppamento tra un'impresa gia' da sola in possesso dei requisiti ed imprese sprovviste di tali requisiti, la cui unica possibilita' di partecipazione alla gara sarebbe costituita proprio dall'associazione con l'impresa di maggiori dimensioni, vale a dire nell'ipotesi che la stessa Autorita' antitrust ha ritenuto, nel citato parere del 14 luglio 2010, compatibile con le norme sulla concorrenza.

Inoltre, ribadito che le intese restrittive della liberta' di concorrenza vanno provate, anche attraverso specifiche ed idonee presunzioni, e che nulla esclude che la competente Autorita' possa rinvenire elementi di prova di siffatte intese anche dalla partecipazione a gare in ATI di imprese singolarmente gia' in possesso dei requisiti per la partecipazione, deve altresi' essere evidenziato che dalla lex specialis di gara non è possibile evincere il compimento di una specifica analisi istruttoria sul mercato di riferimento che possa condurre quantomeno a valutare la ragionevolezza della clausola inserita.

D'altra parte, la procedura ad evidenza pubblica è finalizzata alla individuazione del "giusto" contraente dell'amministrazione, vale a dire del concorrente che offra le migliori garanzie al prezzo piu' conveniente per la corretta esecuzione della prestazione, ed il principio del favor partecipationis, e cioe' la finalita' di assicurare la piu' ampia partecipazione possibile agli operatori economici alle procedure di gara per l'affidamento dei servizi pubblici, dando concreta attuazione ai principi della concorrenza e della libera esplicazione dell'iniziativa economica privata, è necessaria anche al fine di individuare il "giusto" contraente della pubblica amministrazione in funzione del perseguimento degli obiettivi di efficienza, efficacia, adeguatezza ed economicita' dell'azione amministrativa, corollari del principio di buon andamento sancito dall'articolo 97 della Costituzione.

RIAGGREGAZIONE IN RTI DI CONCORRENTE PREQUALIFICATO NON ESTRATTO A SORTEGGIO

AVCP PARERE 2013

L’art. 37 comma 12 stabilisce che “12. In caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti”, senza limitazioni ulteriori che non è possibile trarre in alcun modo dalla disposizione di legge.

Del resto anche per T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 14-01-2009, n. 82 “E' ammissibile, nel caso di procedura ristretta, la riunione in A.T.I. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto normativo in tal senso. L'art. 37, 12° comma, del codice dei contratti pubblici dispone infatti che l'impresa prequalificatasi e percio' invitata individualmente, «ha facolta' di presentare offerta e di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti».

D’altro canto, la possibilita' di modificare la composizione dei raggruppamenti era stata espressamente riconosciuta dalla stazione appaltante che, al quesito posto dai concorrenti, aveva risposto “è facolta' di presentare offerte anche in nome e per conto di ulteriori mandanti rispetto a quelli gia' indicati in sede di manifestazione di interesse, purche' in possesso dei requisiti (da attestarsi con dichiarazione sostitutiva ex art. 37 e 38 D.Lgs. 163/2006)”. Ne deriva che l’ampliamento del raggruppamento sorteggiato ad altri professionisti è ammissibile a condizione che questi ultimi siano in possesso dei requisiti richiesti e partecipino in qualita' di mandanti al raggruppamento stesso, a nulla rilevando l’eventuale loro partecipazione al sorteggio che ha preceduto l’invito alla procedura negoziata. Il comma 12 dell’art. 37 cit. legittima l’operatore economico invitato individualmente, a presentare offerta o a trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti.

Inoltre, il comma 9 del medesimo articolo stabilisce che “… Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”. Ne deriva che prima dell’offerta i concorrenti possono liberamente modificare il raggruppamento.

del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (PN) – “Affidamento incarico di progettazione, direzione lavori, assistenza misura e contabilita', coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, per l’opera denominata “Realizzazione asse ciclopedonale sopra il canale X messa in sicurezza del corso d’acqua e sistemazione in via W”-. Importo a base di gara € 99.693,13 – S.A. Comune di A (PN).

Fase esplorativa e fase di gara a procedura negoziata. Riaggregazione in RTI di concorrente prequalificato non estratto a sorteggio. Ammissibilita'. Artt. 37 co. 9 e 12 D.lgs 163/2006.

APPALTI DI SERVIZI - ATI - CORRISPONDENZA QUOTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2013

Come evidenziato da una recente giurisprudenza, "anche nel settore dei servizi va applicata la regola di cui all'art. 37 cod. contr. di corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione, come dispone espressamente il comma 13 ("I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento"). Qualunque sia il settore dell'appalto (lavori, servizi o forniture), per indirizzo consolidato, l'ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra le stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del raggruppamento e dalla tipologia delle prestazioni (C.d.S., III, 11.5.2011, n. 2805; IV, 27.1.2011, n. 606; V, n. 5892 dell' 8.11.2011, n. 5279 del 19.9.2011, n. 744 del 12.2.2010)" (Consiglio di Stato, III, 8 ottobre 2012, n. 5238).

Tale principio risulta ribadito anche da due recenti pronunce dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26), che hanno chiarito come lo scopo perseguito in siffatto contesto, ossia consentire alla Stazione appaltante la possibilita' di verificare la coerenza dei requisiti di qualificazione delle imprese associate con l'entita' delle prestazioni dalle stesse assunte, sia finalizzato anche ad "impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico" (Consiglio di Stato, V, 31 ottobre 2012, n. 5565; da ultimo, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 15 febbraio 2013, n. 76).

OFFERTA RTI CARENTE DELLA SOTTOSCRIZIONE DI TUTTI I RAPPRESENTANTI - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

L'esclusione del costituendo RTI, disposta dalla stazione appaltante, è legittima essendo l'offerta economica dello stesso RTI carente della sottoscrizione di tutti i legali rappresentanti dei componenti del raggruppamento (in particolare manca la sottoscrizione della mandante). In quanto, non sussiste un elemento essenziale dell'offerta economica (non sanabile ex post a mezzo del cd. soccorso istruttorio) legittima causa di esclusione ai sensi degli artt. 37, comma 8 e 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e dei punti 3.2.C e 5 del disciplinare di gara.

AMMISSIBILITÀ DELLA MODIFICAZIONE RIDUTTIVA DELL’A.T.I.

AVCP PARERE 2013

Alla luce del piu' recente orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte: Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8; Id., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842; Id., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964) e dall’Autorita' (cfr., di recente: A.V.C.P., parere AG 23/11 del 21 novembre 2012; Id., parere AG 2/11 del 27 gennaio 2011), in materia di modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei d’imprese.

In sintesi, nei succitati precedenti si è chiarito che:

- il fatto che il Codice dei contratti pubblici (all’art. 37, commi 18 e 19) indichi i casi tassativi in cui è possibile la modificazione soggettiva dell’a.t.i. gia' aggiudicataria, in relazione alle vicende patologiche che colpiscono la mandante o la mandataria, non comporta di per se' il divieto assoluto della variazione della compagine concorrente in corso di gara;

- il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, che mira a garantire una conoscenza piena da parte dell’Amministrazione delle imprese che intendono contrarre, consentendole una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneita' morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria delle concorrenti, non preclude il recesso di una o piu' imprese dell’a.t.i. qualora le imprese rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’appalto, dovendo il divieto riferirsi soltanto all’aggiunta o alla sostituzione di componenti, non anche al semplice venir meno di taluno di essi senza subentro;

- la modificazione in riduzione del raggruppamento temporaneo non da' luogo a violazione della par condicio dei concorrenti, poiche' non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corso di procedura, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, sempreche' la modifica in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’a.t.i. ovvero per vicende patologiche sopravvenute che colpiscono una delle imprese associate, e non invece per eludere la legge di gara ed evitare l’esclusione per difetto di un requisito di ammissione al momento della presentazione dell’offerta;

- pertanto, il recesso dell’impresa dal raggruppamento in corso di gara non puo' mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione alla partecipazione sussistente al momento della presentazione della domanda.

Entro tali limiti, puo' ormai ritenersi consentita nel corso della gara la modificazione riduttiva dell’associazione temporanea d’imprese. Ne consegue che, nella fattispecie in esame, la situazione di irregolarita' contributiva e la sentenza di fallimento che hanno colpito la mandante non ostano all’aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. (nella mutata composizione susseguente al recesso della mandante fallita), a condizione che il raggruppamento d’imprese riesca a garantire la copertura integrale delle qualificazioni SOA richieste dal bando di gara.

Ai sensi dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici, la Stazione Appaltante deve consentire all’aggiudicataria provvisoria A.T.I. di dimostrare il possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione, previo recesso della mandante incorsa in situazione di irregolarita' contributiva ed in contestuale dichiarazione di fallimento.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Regione A. – “Affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della piattaforma logistica di Foligno” – importo a base d’asta euro 23.248.223,08 – S.A.: Regione A..

Art. 37 del Codice – Fallimento dell’impresa mandante in corso di gara – Ammissibilita' della modificazione riduttiva dell’a.t.i.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO IMPUTATE ALLE SINGOLE IMPRESE RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

La violazione dell'obbligo della specificazione delle «parti» di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento, sancito dall'art. 11, comma 2, l. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006), non si risolve in una violazione meramente formale, ma incide, in modo sostanziale sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell'offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma.

SE UN SERVIZIO VIENE PREVISTO IN BANDO COME UNITARIO NON PUO' AMMETTERSI UN'ATI VERTICALE

AVCP PARERE 2013

La configurazione del contratto in questione come appalto unitario di servizi, in cui non v’è distinzione alcuna tra prestazioni principali e prestazioni secondarie non asseconda, pertanto, l’applicazione della disciplina dettata nei casi di raggruppamento verticale di imprese dall’art. 37, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006.

Stabilisce, infatti, la menzionata disposizione che “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.

Segue, quindi, la preclusione per il raggruppamento partecipante alla gara di poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, agli effetti della configurazione di un raggruppamento verticale ai sensi del prefato art. 37 del Codice.

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Provincia Regionale di Ragusa e dallo Studio Associato Ing. Giuseppe A – Ing. Giuseppe B, nella qualità di capogruppo del raggruppamento temporaneo con Ing. Ivo Domenico C, Progettisti Associati D, E, Fe Dott. Geol. Sergio G– “Procedura aperta per l’affidamento di servizi di ingegneria per la manutenzione straordinaria ai fini del riutilizzo del piano portico e della messa in sicurezza dell’edificio di Via G. Bruno” – Data di pubblicazione del bando: 19 dicembre 2011 – Importo a base d’asta: euro 155.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Provincia Regionale di Ragusa.

Appalto di servizi di ingegneria – Impossibilità di configurare riunioni di tipo verticale in assenza di indicazione espressa nel bando della prestazione principale e di quelle secondarie da parte della stazione appaltante cui compete il ruolo di definire e selezionare le prestazioni dedotte nel rapporto ed i relativi requisiti di qualificazione

MODIFICHE VESTE GIURIDICA OPERATORI ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sia dagli articoli 37 (co.9 e 12) e 51 del codice dei contratti, sia dalla normativa comunitaria di riferimento, emerge la indifferenza dell’ordinamento, alla veste giuridica a mezzo della quale gli operatori concorrono alle procedure di gara ed alle eventuali modifiche della veste assunta inizialmente, quanto meno fino alla presentazione delle offerte.

In particolare l’articolo 37 co.9 e 12 del codice degli appalti consente espressamente che l’operatore prequalificatosi modifichi il proprio profilo soggettivo in vista della gara, sempre che detta modifica intervenga prima della presentazione delle offerte e sempre che la stessa non risulti preordinata a sopperire ad una carenza di requisiti intervenuta medio tempore o esistente ab origine (Cons. Stato, IV n.4327/2010 e n.4327/2010). In specie l’art. 37 co.9 denunzia la volonta' del legislatore di individuare nella presentazione dell’offerta, il momento a partire dal quale sorge il divieto di modificazione soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara, l’art. 37 co.12 consente la possibilita' di mutare forma giuridica tra prequalifica e gara la' dove consente che il concorrente prequalificatosi nella veste di operatore singolo, possa poi partecipare in forma associata e dunque in una forma giuridica diversa da quella originaria.

L’articolo 51 del codice dei contratti ha rafforzato l’autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare sancendo la configurabilita' di fenomeni di successione nella titolarita' della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario a fronte di specifiche vicende soggettive.

Appare quindi non condivisibile la tesi prospettata dall’appellante intesa a restringere il mutamento della forma giuridica di partecipazione ai soli rti e anzi la lex specialis, ove interpretata nel senso auspicato dall’appellante principale, risulterebbe illegittima ponendo inutili limiti alle capacita' concorrenziali e imprenditoriali in specie limitando la facolta' delle imprese di scegliere e utilizzare gli strumenti aggregativi piu' idonei.

PARTECIPAZIONE ATI - OBBLIGO DI CORRISPONDENZA QUOTE

TAR FRIULI SENTENZA 2013

Dal complesso delle disposizioni che governano la partecipazione alle gare d'appalto dei raggruppamenti temporanei d'impresa e, in particolare, dall'esame degli artt. 37, 41, e 42 del D. Lgs. n. 163/2006, si ricava il principio ineludibile che gia' nella fase dell'offerta, vi debba essere sostanziale corrispondenza tra le quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI e tra le quote di partecipazione e quelle di esecuzione, costituendo tale principio, anche quando esso non sia esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione la cui inosservanza determina l'esclusione dalla gara (cfr. per tutte CDS III Sez. 11.5.2011 n. 2804; nello stesso senso, fra le molte altre, le piu' recenti CDS V Sez. 5.12.2012 n. 6243; III Sez. 14.1.2013 n. 136).

Si tratta di un obbligo che, inizialmente previsto solo per gli appalti di lavori a carico delle imprese che costituiscono associazioni temporanee è stato esteso dalla pressoche' unanime giurisprudenza anche agli appalti di servizi e forniture, per identita' di ratio.

Tale obbligo non è venuto meno retroattivamente per la modifica dell'art. 37, 13° comma, del D. Lgs. n. 163/2006, da parte dell'art. 1 del D.L. 6.7.2012 n. 95, cosi' come integrato dalla L. 7.8.2012 n. 135, per cui oggi esso cosi' dispone: "Nel caso di lavori i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" escludendo cosi' gli appalti di servizi dall'ambito di applicazione del summenzionato principio di corrispondenza, di cui tale norma è, fra le altre sopra menzionate, fondamentale espressione.

ATI SOVRABBONDANTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Un divieto di ATI sovrabbondanti non è posto in assoluto, ne' sarebbe legittimamente possibile, stante l'evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di la' della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d'altronde ogni limite quantitativo all'ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un'indebita, sproporzionata o irragionevole compressione della concorrenza nella specifica gara. Di converso, il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle evidenze del mercato proprio dell'appalto e nei soli limiti in cui cio' è necessario. Da cio' discende il carattere non immediatamente escludente della clausola, a nulla rilevando che la Societa' appellata la intenda in modo differente, giacche' non v'è evidenza, ne' a priori, ne' a seguito dell'effettiva partecipazione di essa alla gara nella forma aggregativa prescelta, che l'ATI sovrabbondante stia creando un'aggregazione anticoncorrenziale.

Nel caso Il bando di gara ha previsto, (…), la possibilita' di proporre offerte in ATI, con esclusione, pero' (…), di quelle tra le imprese in grado, gia' singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione (c.d. ATI "sovrabbondanti").

Pertanto, se è in se' legittima l'inserzione della citata clausola nel bando, negli ovvi limiti della proporzionalita' e della ragionevolezza, la relativa applicazione, per esser reputata legittima, non puo' mai prescindere dal concreto accertamento dell'effetto anticoncorrenziale che quella e solo quella ATI sovrabbondante possa produrre in quella ed in quella singola procedura di gara.

ATI - REQUISITO PREGRESSA ESPERIENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La controversia riguarda la regolare costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario della gara d’appalto per la gestione del servizio delle pubbliche affissioni e del servizio di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicita', del diritto sulle pubbliche affissioni, del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, ed oggi appellante alla luce del fatto che il bando di gara richiedeva che almeno una delle imprese raggruppate fosse in possesso del requisito di partecipazione costituito dalla pregressa gestione, per almeno tre anni, di servizi identici a quello delle pubbliche affissioni ed al servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicita', del diritto sulle pubbliche affissioni e della tassa o canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche.

Una delle imprese del raggruppamento aggiudicatario possiede tale requisito; peraltro il raggruppamento ha specificamente indicato la parte del servizio di competenza di ognuna delle imprese associate, e quella che ha conferito il requisito in parola non si è impegnata allo svolgimento delle attivita' sopra elencate, dovendo occuparsi esclusivamente di gestione degli impianti affisionistici e del coordinamento del servizio di pubbliche affissioni, mentre le prestazioni collegate al requisito tecnico di partecipazione, quelle implicanti anche l’esercizio o la partecipazione all’esercizio di delicate potesta' pubbliche, sono di competenza dell’altra impresa, priva del suddetto requisito di professionalita' specifica.

Il primo giudice in accoglimento del ricorso proposto dall’odierna appellata ha dichiarato illegittima la partecipazione alla gara del raggruppamento che aveva impostato nei termini suddetti la divisione del lavoro al suo interno, annullando quindi l’aggiudicazione. La tesi del primo giudice è condivisa dal Collegio.

Invero, a voler seguire il ragionamento delle parti appellanti la prescrizione della normativa di gara che ha imposto il possesso, in capo a ciascun raggruppamento concorrente, del suddetto requisito di qualificazione professionale verrebbe sostanzialmente elusa.

La stessa risulterebbe inoltre priva di senso se la sua applicazione consentisse l’affidamento delle prestazioni per le quali è stata richiesta la specifica qualificazione ad un soggetto che ne è privo.

In altri termini, deve essere osservato che:

- il bando di gara limitava la partecipazione alla gara a chi avesse gestito, per almeno tre anni, servizi identici a quello delle pubbliche affissioni ed al servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicita', del diritto sulle pubbliche affissioni e della tassa o canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche;

- in caso di raggruppamento, il requisito poteva essere posseduto anche da una sola delle imprese associate;

- il bando prescriveva che il raggruppamento doveva dichiarare espressamente la parte di servizio affidata a ciascuna delle imprese associate.

Lo schematico riassunto della normativa di gara, sopra riportato, evidenzia ulteriormente come il requisito professionale di cui si tratta è finalizzato alla gestione dei servizi ivi considerati da parte di un imprenditore debitamente qualificato, e la dichiarazione circa la ripartizione dei diversi servizi fra le imprese raggruppate non puo' avere altro senso diverso da quello della verifica dell’organizzazione del lavoro in vista del necessario svolgimento delle diverse prestazioni da parte di soggetti in possesso, appunto, della qualificazione richiesta.

In questo quadro, non vi è spazio per le contestazioni, proposte dalle parti appellanti, circa la pretesa inapplicabilita' di norme del codice degli appalti che le appellanti ritengono relative ai soli appalti di lavori: come si è visto, la disciplina di gara è stata autonomamente dettata dalla stazione appaltante, e non puo' essere disapplicata in mancanza di impugnazione espressa.

CLAUSOLA DIVIETO PARTECIPAZIONE ATI SOVRADIMENSIONATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il divieto di ATI c.d. sovrabbondanti, previsto nella lex specialis, non è posto in assoluto, ne' sarebbe legittimamente possibile, stante l'evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di la' della forma giuridica di tale loro aggregazione. Il divieto, come d'altronde ogni limite quantitativo all'ingresso di operatori in un dato mercato competitivo, anche regolato, serve a garantire che non si verifichi un'indebita, sproporzionata o irruzione compressione della concorrenza nella specifica gara. Di converso, il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle evidenze del mercato proprio dell'appalto e nei soli limiti in cui cio' è necessario. Da cio' discende, per un verso, il carattere non immediatamente escludente della clausola e, per altro verso, la necessita' di fornire un serio principio di prova dell'interesse concreto e differenziato, ossia del bisogno giuridico dell'appellante di partecipare alla gara nella modalita' di ATI sovrabbondante ed in quella sola peculiare modalita'.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA IN CAPO ALLA MANDANTE O ALLA MANDATARIA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

La distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/2006) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/2006) risiede nella circostanza che, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandante, la mandataria resta obbligata all'esecuzione della prestazione e, per rispettare tale impegno negoziale, puo', secondo una previsione chiaramente eccezionale, sostituire la mandante colpita con altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno all'originaria composizione partecipante alla gara. In tale ipotesi, il mantenimento della responsabilita' della buona esecuzione dell'appalto in capo alla mandataria è in grado di controbilanciare la possibilita' di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove in possesso i requisiti necessari per l'esecuzione della prestazione aggiudicata.

Diversamente, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandataria, il meccanismo sopra descritto non puo' operare, poiche' è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilita' generale e solidale della buona esecuzione dell'appalto; percio', la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che, solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per se' tutti i requisiti necessari, è possibile la prosecuzione del rapporto (dove l'uso del verbo "puo'" non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualita' – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto: cfr. Cons. Stato, comm. sp., 22 gennaio 2008, n. 4575).

QUALIFICAZIONE E NATURA DELL'ATI MISTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2013

L’ATI mista non puo' costituire un tertium genus ma essa è costituita da uno o piu' sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono all’ATI verticale.

Detto sub-raggruppamento orizzontale potra' essere costituito sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili; è evidente che il requisito del possesso maggioritario dei requisiti deve riferirsi a ciascuna categoria di lavori (quella principale o ognuna di quelle scorporabili) e non all’appalto nel suo complesso.

In sostanza, la stessa esigenza che giustifica per l’ATI orizzontale la previsione del possesso di una percentuale maggioritaria dei requisiti in capo alla mandataria si rinviene anche nel caso in cui si abbia una sub-raggruppamento orizzontale all’interno di un’ATI mista.

Dunque, in caso di ATI miste deve essere configurata una sub-associazione orizzontale alla quale deve essere applicata – al pari di ogni altra ATI orizzontale – la norma sul possesso maggioritario dei requisiti.

REQUISITI GENERALI - RESPONSABILITA' SOLIDALE DELLE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Sul piano del regime della responsabilita', l’Adunanza Plenaria ha specificato che nelle A.T.I. orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle A.T.I. verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie.

Pertanto, la responsabilita' per inadempimento, di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163/2006, contrariamente a quanto ritiene parte appellante, si estende anche agli inadempimenti delle mandanti, sia che l’A.T.I. sia verticale, sia che l’A.T.I. (a maggior ragione) sia orizzontale.

Nel caso in esame, assodato dunque che l’inadempimento controverso è anche imputabile all’appellante, il Collegio deve ammettere che l’esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 163-2006 si fonda su un potere discrezionale dell’Ente appaltante nella valutazione circa il venir meno del rapporto fiduciario per vicende inerenti a precedenti rapporti contrattuali.

OBBLIGO SPECIFICAZIONE PARTI DEL SERVIZIO DA ESEGUIRE NELLE ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Secondo l'autorevole e condivisibile insegnamento dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio (sentenze 13 giugno 2012, n. 22 e 5 luglio 2012, n. 26), l'obbligo di specificazione delle parti del servizio da eseguire dalle singole imprese raggruppate o consorziate, sancito dall'art. 37, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, da assolvere a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell'offerta, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell'associazione (costituita o costituenda).

COOPTAZIONE NEI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

E’ assai dubbia la possibilita' di esportare l’istituto della cooptazione, gia' contemplato in origine all’art. 23 del d.lgs. 406/1991, dall’ambito dei lavori, dove è stato disciplinato al citato art. 95 co. 2 del d.p.r. 554/1999 cui oggi corrisponde l’art. 92 co. 5 del nuovo d.p.r. 207/2010, a quello dei servizi.

La collocazione di tali disposizioni in un contesto dedicato espressamente agli appalti di lavori e l’insistenza con la quale le disposizioni menzionate per ben tre volte ripetano sempre la parola “lavori”, parrebbero gia' un chiaro indizio, per una volta, della specialita' della previsione.

Ancora, detta previsione si inquadra in un contesto, quello dei lavori per l’appunto, contrassegnato da un sistema di qualificazione dei soggetti esecutori del tutto peculiare, poiche' unico e generalizzato (v. art. 40 del d.lgs. 163/2006), basato su categorie e importi in forza dei quali è rilasciata un’attestazione da parte di organismi di diritto privato autorizzati (e controllati) dall’Autorita' di Vigilanza (SOA), che dimostra e certifica il possesso dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria. Mentre invece, per gli appalti di servizi e di forniture, quella stessa capacita' va provata ogni volta in occasione della singola gara, tenuto anche conto dei requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti (v. artt. 41 e 42 del d.lgs. 163/2006)

Cio' posto, non puo' non rilevarsi come neppure il nuovo regolamento del 2010, sebbene dettato per tutte le tipologie di appalti, contempli l’istituto della cooptazione con riferimento alle ATI nel settore delle forniture e dei servizi. Sicche', alla luce del dato letterale apparentemente inequivoco, valutato unitamente alle accennate differenze tra il sistema di qualificazione nei lavori e quello vigente per i servizi e le forniture, è ragionevole dubitare della possibilita' di un’applicazione analogica delle ricordate disposizioni regolamentari agli appalti di servizi e di forniture.

Di contro, l’istituto dell’impresa cooptata, nei (non frequenti) casi in cui è stato riconosciuto applicabile ai servizi (v., in termini dubitativi, Cons. St., VI, n. 115/2012), ha subito sollevato il problema di individuare la disciplina ad esso applicabile. Come la vicenda qui in esame dimostra, ci si interroga se l’art. 95 co. 2 del d.p.r. 554/1999, ed ora l’art. 92 co. 4 del d.p.r. 207/2010, debbano o possano essere applicati per intero, sia nella parte in cui stabiliscono per le imprese cooptate il limite quantitativo del 20%, che potranno eseguire, rispetto al totale dell’appalto; che in quella in cui richiedono una corrispondenza tra (quote di) qualificazione e (quote di) esecuzione.

In conclusione, quindi, delle due l’una: o l’istituto della cooptazione non è estensibile agli appalti di servizi oppure, qualora lo sia, si impone di fare piena applicazione della disciplina prevista negli artt. 95 co. 4 del d.p.r. 554/1999 e 92 co. 5 del d.p.r. 207/2010, dimostrando di avere una qualificazione (un’esperienza) corrispondente alla quota di servizio che si è dichiarato di volere eseguire.

PARTECIPAZIONE RTI - MODIFICA COMPOSIZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'istituto del raggruppamento temporaneo di imprese rappresenta uno strumento volto ad agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, al duplice scopo di consentire l'ampliamento delle imprese partecipanti, e dunque le occasioni di lavoro per le medesime, e di offrire al contempo alla stazione appaltante una piu' ampia possibilita' di scelta con conseguente migliore definizione dell'offerta.

Una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l'aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara. A maggior ragione, nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler piu' partecipare al raggruppamento (ad es., non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere piu' intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell'offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di "rinunciare" - anche solo in proprio - agli effetti dell'aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell'art. 37, c. 10, del d.lgs. n. 163/2006, all'annullamento dell'aggiudicazione o alla declaratoria di nullita' del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilita' dell'impresa nei confronti della amministrazione appaltante. In altre parole, l'effetto concreto che si produce, quale conseguenza delle situazioni sopra rappresentate, è quello di una modificazione della composizione del raggruppamento, che priva l'amministrazione del suo contraente (presente o futuro), cosi' come determinato in sede di gara.

LA QUALIFICAZIONE DEVE COPRIRE ANCHE GLI ONERI DI SICUREZZA

AVCP PARERE 2012

La qualificazione tecnico-economica necessaria per eseguire i lavori, nella percentuale dichiarata dalle concorrenti riunite in associazione temporanea, non puo' che ricoprire anche gli oneri per la sicurezza che sono posti a carico dell’appaltatore, preordinati alla tutela delle condizioni di lavoro del personale ed imprescindibilmente contemplati nel contratto d’appalto, perche' imposti ex lege quale componente rigida ed indefettibile dell’importo complessivo dei lavori (in questi termini, su fattispecie identica: TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 4 luglio 2007 n. 6484).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– Procedura aperta per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dell’intervento di potenziamento dell’impianto di raffreddamento del centro elaborazione dati presso il Centro B” – Importo a base di gara euro 1.790.364,07 – S.A.: Banca d’Italia.

Classifica SOA – oneri per la sicurezza – computo ai fini della determinazione dell’importo delle opere e della relativa qualificazione.

ATI - CESSIONE RAMO DI AZIENDA - MUTAZIONE SOGGETTIVA E SUA COMPATIBILITA' CON L'ART. 37 COMMA 9

AVCP PARERE 2012

Il divieto di cui all’art. 37, comma 9 del Codice dei contratti pubblici – particolarmente radicale nei riguardi dei Raggruppamenti Temporanei – subisce un temperamento in fase esecutiva in caso di cessione di ramo d’azienda, soprattutto se si considera che l’aspetto della mutazione soggettiva appare, in tal caso, disciplinato dall’antinomica disposizione dell’art. 116 del Codice, che assume carattere di specialita' nella fase dell’esecuzione. Siffatto orientamento pare confermato dalla consolidata giurisprudenza, secondo cui “il principio di immodificabilita' soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art. 13, comma 5-bis l. 109/94 (corrispondente all’articolo di cui è parola, ndr), deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneita' morale, tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (cfr. da ultimo, Cons. St., sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081)” (Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).

Poste queste considerazioni, sembra potersi concludere nel senso che – in caso di cessione di ramo d’azienda – si realizzi una modifica soggettiva dell’esecutore, consentita dal Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 116 e che tale modifica non è incompatibile con il divieto di cui all’art. 37 del Codice, che sancisce il principio di immodificabilita' soggettiva del RTI.

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – A– modifiche soggettive all’interno del RTI esecutore a seguito di cessione di ramo d’azienda che coinvolga una delle due imprese componenti.

MANCATA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE - OFFERTA INCOMPLETA

TAR LAZIO SENTENZA 2012

L’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

La portata di tale disposizione è stata di recente precisata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che nella decisione 13 giugno 2012, n. 22, ha affermato che l’obbligo di cui all’art. 37, co. 4, ha lo scopo di “consentire alla stazione appaltante l’accertamento dell’impegno e dell’idoneita' delle imprese, indicate quali esecutrici delle prestazioni di servizio in caso di aggiudicazione, a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di servizio indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell’offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serieta' e dell’affidabilita' dell’offerta”, sicche' l’offerta che non contenga “la specificazione delle ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve […] ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta” (secondo questa pronuncia, la disposizione risponde anzitutto a finalita' di controllo e di trasparenza, maggiormente presenti nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, e di “maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, essendo individuato il responsabile della prestazione delle singole parti dell’appalto”).

“La violazione dell’obbligo della specificazione delle ‹‹parti›› di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento […] non si risolve in una violazione meramente formale”, incidendo “in modo sostanziale”: i) “sulla serieta', affidabilita', determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma”; ii) “sui poteri di verifica della stazione appaltante attorno alla coerenza dei requisiti di capacita' degli operatori raggruppati con riguardo alla natura della prestazione, in funzione della garanzia della qualita' delle prestazioni oggetto dell’appalto”; e infine iii) “su un corretto assetto concorrenziale, evitando l’elusione delle norme di ammissione stabilite dai bandi e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara”.

L’obbligo in questione va assolto “a pena di esclusione al piu' tardi in sede di formulazione dell’offerta” (mentre una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara), pur potendo il relativo vaglio essere condotto, “in ossequio al principio della tassativita' delle cause di esclusione”, adottando “un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneita' delle indicazioni ad assolvere alle finalita' di riscontro della serieta' e affidabilita' dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entita' delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

ATI ORIZZONTALE - MANCATO POSSESSO ABILITAZIONI

TAR LIGURIA SENTENZA 2012

Nei raggruppamenti di tipo orizzontale, pero', le imprese associate o associande sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, a differenza di quanto si verifica nei raggruppamenti verticali ove un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacita' per le prestazioni secondarie scorporabili (Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22).

Ne deriva che la singola impresa associanda nel raggruppamento orizzontale deve essere in possesso dei requisiti o della qualifica di ammissione in misura corrispondente alla sua quota di partecipazione e il difetto di tale presupposto, implicando l’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte di un’impresa priva in parte di qualificazione, comporta l’inammissibilita' dell’offerta.

E’ la situazione verificatasi nel caso di cui si controverte in quanto entrambe le imprese associande, che si erano impegnate ad eseguire tutte le prestazioni costituenti l’oggetto del contratto, con una differenza di tipo esclusivamente quantitativo delle stesse, avrebbero conseguentemente dovuto possedere, ai fini dell’ammissione alla gara, l’iscrizione alle due categorie richieste dalla lex specialis (iscrizione che la ricorrente, invece, comprova di possedere).

NECESSARIA CORRISPONDENZA QUOTE DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2012

Occorre prendere atto di un oramai consolidato ed univoco orientamento giurisprudenziale (v., exmultis, Cons. Stato, Sez. IV, 1° agosto 2012 n. 4406; Sez. V, 8 novembre 2011 n. 5892), incentrato sul principio secondo cui dal compendio delle norme enucleabili dall’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 si desume che, quale che sia il settore dell’appalto – lavori, servizi o forniture – l’associazione temporanea di imprese che concorre ad una gara è tenuta ad indicare sia la quota di partecipazione di ciascun componente sia la quota di esecuzione dell’appalto facente capo ad ogni operatore, dovendovi essere perfetta corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di esecuzione delle prestazioni, oltre che tra quota di qualificazione e quota di partecipazione (corrispondenza anch’essa da evidenziare in sede di offerta), in ossequio ad una regola generale che prescinde dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla morfologia del raggruppamento – verticale od orizzontale – o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie). Si tratta di un principio che opera anche nel silenzio della lex specialis della gara, imponendo alle a.t.i. una formalita' che assurge a condizione essenziale di ammissione, con la funzione di consentire alla stazione appaltante l’immediata verifica della sussistenza dei titoli delle concorrenti alla stregua del preciso programma di collaborazione delineato in sede di offerta, in ragione del necessario possesso da parte delle singole imprese dei requisiti di qualificazione per l’effettiva parte dei lavori/prestazioni che ciascuna dovra' curare (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2011 n. 5279; Sez. VI, 27 marzo 2012 n. 1799), e quindi con l’obiettivo di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie quanto per aggirare le norme di partecipazione alle gare, secondo una regola che non puo' non valere anche per le a.t.i. costituende (v. Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805), in relazione alle quali, sia se di tipo orizzontale sia se di tipo verticale, si rende necessaria la chiara indicazione della quota di partecipazione e la preventiva specificazione della parte delle lavorazioni o prestazioni che saranno eseguite dalle imprese partecipanti al raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2011 n. 1422).

Venendo ai profili di danno, non compete alle ricorrenti il recupero dei costi di partecipazione alla gara. Per costante giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 16 settembre 2011 n. 5168), simili spese restano ordinariamente a carico delle imprese sia in caso di aggiudicazione sia in caso di mancata aggiudicazione, onde gli stessi rilevano come “danno emergente” solo quando l’impresa subisce un’illegittima esclusione e in tal modo viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, mentre nell’ipotesi in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione o per la perdita della chance di aggiudicazione non vi è titolo alla reintegrazione degli oneri di partecipazione alla gara, altrimenti il risarcimento farebbe conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che sarebbe derivato dall’aggiudicazione dell’appalto.

RTI - OBBLIGO INDICAZIONE QUOTE DI ESECUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

L'aggregazione economica di potenzialita' organizzative e produttive per la prestazione oggetto dell'appalto, connotante l'istituto delle associazioni di imprese, non da' luogo alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono, ne' ad un loro rigido collegamento strutturale, per cui grava su ciascuna impresa, ancorche' mandante, l'onere di documentare il possesso dei requisiti di capacita' tecnico - professionale ed economico - finanziaria richiesti per l'affidamento dell'appalto. Tanto al fine di evitare l'esecuzione di quote rilevanti dell'appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualita' all'uopo occorrenti e per consentire alla stazione appaltante l'accertamento dell'impegno e dell'idoneita' delle imprese, indicate quali esecutrici a svolgere effettivamente le ‹‹parti›› di lavori indicate, in particolare consentendo la verifica della coerenza dell'offerta con i requisiti di qualificazione, e dunque della serieta' e dell'affidabilita' dell'offerta. Ne consegue che l'offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› dei lavori che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l'esecutore di una determinata prestazione nell'ambito dell'a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta. Le esigenze di controllo e di trasparenza si pongono maggiormente nei raggruppamenti a struttura orizzontale, dove tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione è preclusa una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l'entita' delle prestazioni dalle stesse assunte e cio' anche per impedire che il raggruppamento sia utilizzato non per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire cosi' la partecipazione di imprese non qualificate, con effetti negativi sull'interesse pubblico.

CONCESSIONE SPAZI ACQUEI DEMANIALI - ATI - LIMITI

TAR VENETO SENTENZA 2012

Nel caso di specie, trattandosi di una procedura selettiva per l’affidamento in concessione di spazi acquei demaniali, l’art. 37, comma 12, del d. lgs. 163/2006, puo' trovare applicazione soltanto nei limiti in cui tale disposizione sia stata richiamata nell’avviso di intendimento a concedere o lettera d’invito.

Deve, pertanto, ritenersi lesiva dei richiamati principi di concorrenza e par condicio, la decisione della Stazione appaltante di autorizzare ex post uno o alcuni dei concorrenti ad associarsi in A.T.I., senza che tale forma partecipativa sia stata preventivamente prevista nella lettera d’invito, atteso che gli eventuali aspiranti, non singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo in grado di sapere, in via preventiva, di poter usufruire di tale strumento potrebbero desistere dal parteciparvi o, comunque, partire da una posizione particolarmente svantaggiosa, ad essi non imputabile.

CORRISPONDENZA QUOTE - MANCATA DIMOSTRAZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Una volta accolto e ribadito il principio generale della necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione, che discende dal combinato disposto dei commi 4 e 13 dell’art. 37 del Codice dei contratti (v. Cons. St., III, 793/2012; 6048/2011; 4760/2011; 4323/2011 e 2804/2011; V, 5892/2011 e 5279/2011) e che è posto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale, la mancata dimostrazione di tale corrispondenza comporta per cio' solo, in ogni caso, l’esclusione dalla procedura.

CORRISPONDENZA QUOTE - APPLICABILITA' AGLI APPALTI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La regola di cui all'art. 37 del D.lgs 163/2006 di corrispondenza tra quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione, come dispone espressamente il c. 13 ("I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento"), si applica anche nel settore dei servizi. Qualunque sia il settore dell'appalto (lavori, servizi o forniture), per indirizzo consolidato, l'ATI offerente deve indicare sia le quote di partecipazione di ciascun componente, sia le quote di esecuzione dell'appalto e vi deve essere corrispondenza tra le stesse trattandosi di un principio generale che prescinde dalla morfologia del raggruppamento e dalla tipologia delle prestazioni.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 31/05/2017 - ADEMPIMENTI PER FALLIMENTO DEL MANDATARIO

Adempimenti necessari in caso di subentro per fallimento della mandataria ex art. 37 c. 18 D.lgs 163/2006 Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 29/03/2018 - ART. 92 D.P.R.207/2010 (COD. QUESITO 259)(89.11 - 105.5)

Il comma 7 dell'art. 92 in oggetto recita" In riferimento all'art. 37 comma 11 del codice, ai fini della partecipazione alla gara il concorrente singolo o riunito in raggruppamento ,che non possiede la qualificazione in ciascuna delle categorie di cui all'art. 107 c.2, per l'intero importo richiesto dal bando di gara o dalla lettera di invito deve possedere i requisiti mancanti relativi a ciascuna delle predette categorie di cui all'articolo 107 c.2 e oggetto di subappalto con riferimento alla categoria prevalente." Quindi se in un bando di gara ad esempio vi è la presenza di una categoria Og1 prevalente ed una scorporabile SIOS (in misura superiore al 10%)se sia possibile ai sensi del comma suddetto al concorrente che non è in possesso della SIOS partecipare con la sola prevalente con classifica idonea a coprire tutto l'importo.


QUESITO del 16/11/2015 - ELENCO OPERATORI ECONOMICI

Premesso che ogni sezione di elenco vige per appalti afferenti alla relativa categoria di sezione, per appalti pluricategoria può stabilirsi nelle modalità d’uso dell’elenco che, come regola di selezione, si applica la sezione pertinente alla categoria prevalente per sorteggiare i concorrenti da invitare, i quali possono partecipare o in forma individuale, se in possesso della qualificazione per le altre categorie scorporabili o ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, o in forma plurisoggettiva con altri soggetti qualificati per le altre categorie (RTI, consorzi, GEIE, ecc.), precisando che per i RTI e i consorzi ordinari il concorrente invitato deve essere il capogruppo ex art. 37 c. 12 codice? (viceversa, se il concorrente da invitare dovrebbe essere necessariamente qualificato in tutte le categorie di appalto, gli verrebbe precluso il diritto riservatogli dalla legge per il ricorso all’avvalimento, al subappalto, al RTI, consorzi, GEIE, ecc. ex art. 34. Inoltre, non essendo possibile prevedere a priori, al momento di formazione dell’elenco, l’insieme di categorie degli appalti a farsi, i concorrenti da selezionare sarebbero solo i soggetti in forma individuale o plurisoggettiva (già costituita) in possesso della qualificazione per tutte le categorie di appalto, escludendo perciò in modo discriminatorio tutti gli altri iscritti ai quali verrebbe impedito coattivamente l’uso degli strumenti di legge prima indicati per le categorie scorporabili. Tra l’altro l’art. 125 c. 12 codice prevede che agli elenchi possono essere iscritti i soggetti in possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria per prestazioni di pari importo affidate con procedure ordinarie: quindi, i concorrenti che possono partecipare a procedure ordinarie sono quelli ex art. 34 codice che, per la dimostrazione dei requisiti di gara (noti solo al momento della stessa e non prima), possono avvalersi di avvalimento – subappalto – costituzione di RTI, consorzi, ecc.).


QUESITO del 22/01/2015 - FALLIMENTO MANDATARIA

In corso di esecuzione di un contratto d’appalto di lavori stipulato con un Raggruppamento Temporaneo tra due imprese si è verificato il fallimento della Mandataria. I lavori eseguiti sino alla data del fallimento comportano un ritardo sul cronoprogramma che impone l’applicazione di penali consistenti, mentre sono state apposte riserve (non ancora definite) da parte della Mandataria fallita. La mandante chiede l’applicazione dell’art. 37, co. 18, d.lgs. n. 163/2006 con la costituzione di un nuovo mandatario e a tal fine ha già provveduto a formalizzare la nuova A.T.I. Nel contempo afferma non sussistere una libertà immotivata di recesso della Stazione Appaltante e cita il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 22 gennaio 2008 prot. n. 4575/2007. Le clausole del bando di gara, espressamente accettate dal Concorrente, prevedevano che, nel caso di fallimento dell'appaltatore, fossero interpellati progressivamente i soggetti in graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto (art. 140 d.lgs. n. 163/2006). Si chiede pertanto: 1) se si debba applicare per l'affidamento del completamento dei lavori l’art. 37, co. 18 o l’art. 140 d.lgs. n. 163/2006 2) se nel caso di applicazione dell’art. 37,dovendo rimanere invariate tutte le condizioni contrattuali (tra le quali il termine di esecuzione) il ritardo accumulato sino al fallimento sia addebitabile alla nuova ATI e quindi da non detrarre dalla contabilità del “fallimento” per la quale è stato emesso un 2° SAL 3) se tale SAL, emesso dopo la dichiarazione di fallimento ma relativo ad opere eseguite prima, sia da liquidarsi alla nuova ATI e in questo caso quali obblighi ha il Comune nei confronti del Curatore Fallimentare 4) se anche le riserve già poste sul registro di contabilità siano da definire con la nuova ATI 5) se infine, qualora l’Amministrazione non intendesse portare a compimento l’opera, la nuova ATI possa pretendere l’applicazione dell’art. 134 (recesso) con i diritti conseguenti.


QUESITO del 20/11/2013 - PROCEDURA NEGOZIATA

invitati n. 10 operatori ad una procedura negoziata - Una ditta individuale invitata chiede se può partecipare alla gara in A.T.I. da costituire.


QUESITO del 23/04/2013 - DURC - ATI

Questo ente ha in esecuzione un contratto per il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti urbani. L'appaltatore è costituito da una ATI. Il durc della mandataria è regolare mentre il durc della mandante è irregolare. Siamo in possesso di fatturazioni emesse sia dalla mandante che dalla mandataria. Ritenendo di procedere con l'intervento sostitutivo ex art. 4 DPR 207/2010, le fatture della mandataria (che ha durc regolare) possono essere liquidate o vengono travolte nell'intervento sostitutivo nei confronti della mandante?


QUESITO del 12/03/2013 - SUBAPPALTO

in un progetto sono state indicate le seguenti categorie: importo complessivo dei lavori 1.546.004,13 di cui: OG 2 € 1.027.939,53 OS 24 € 232.753,42 in percentuale 15.06% sull'importo dei lavori; OG 13 € 104.583,10 (6.76% sull'importo dei lavori) OG 6 100.199,09 (6,48% sull'importo dei lavori) OS 25 € 80.528,99 (5,21% sull'importo dei lavori. E' possibile considerare interamente subappaltabile la categoria OS 24 che è in percentuale superiore al 15% dell'importo complessivo dei lavori ai sensi dell'art. 37, c. 11 del D.Lgs. 163/2006 ma non rientra tra le categorie di cui all'art. 107 c. 2 del D.P.r. 207/2010.


QUESITO del 21/02/2013 - QUALIFICAZIONE - ATI

Nell'ambito dell'indizione di gara d'appalto con procedura aperta l'importo a base d'asta è di € 499.631,00 oneri sicurezza compresi di cui OG1 €. 217.324,73 OS13 €. 153.500,00 OS6 €. 58.500 OS7 70.306,27 si chiede se i partecipanti devono essere in possesso di entrambe le categorie OG1 e OS13 ed in alternativa costituire ATI verticale con categorie OG1+OS13 per la relativa qualifica.


QUESITO del 06/02/2013 - QUALIFICAZIONE

Si deve procedere all’appalto dei lavori di recupero di un edificio tutelato (ex Ospedale) mediante procedura negoziata (art. 204 Codice) e le lavorazioni previste sono: OG2 – II, prevalente 60% OG11 - I scorporabile 40%. Ai sensi dell’art. 108 del DPR 207/2010 le ditte invitate devono essere qualificate per la categoria OG2 prevalente. Per la categoria scorporabile OG11 l’impresa può avvalersi del subappalto nei limiti del 30%, in quanto impianti tecnologici di importo superiore al 15% del valore complessivo dell’appalto. Si chiede di sapere se le ditte da invitare possono essere individuate tramite sorteggio da un elenco di operatori economici già predisposto dall’Amministrazione per la categoria OG2, indipendentemente dal fatto che le stesse siano o meno in possesso della qualificazione OG11. Poiché chi esegue i lavori OG11 dovrà essere abilitato ai sensi di legge a rilasciare i certificati di conformità degli impianti, si chiede inoltre se questa stazione appaltante possa legittimamente nella lettera d’invito: 1) richiedere che la ditta partecipante sia qualificata sia per OG2 –II e OG11- I, oppure che sia qualificata per OG2 II e partecipi in ati con altra qualificata in OG11-I; 2) escludere il ricorso all’avvalimento in riferimento alla categoria specializzata OG11, vista la necessità del rilascio delle dichiarazioni di conformità da parte di chi ha eseguito gli impianti; 3) ammettere alla gara l’operatore economico titolare delle categorie specializzate OS3, OS28 e OS30 in riferimento ai lavori afferenti le singole categorie; 4) escludere il ricorso all’avvalimento in riferimento alle medesime categorie specializzate per le stesse motivazioni di cui al punto 2


QUESITO del 06/03/2012 - ATI: RICHIESTA DURC

1) Nel caso di ATI, se la mandante ha lavorato solo per piccoli lavori attinenti il primo sal, il durc va chiesto, oltre che per la mandataria anche per la mandante, al fine del pagamento dei sal successivi e per il pagamento del conto finale? 2) Se la mandante risulta aver subito scissione in data successiva al termine dei lavori, ma prima del provvedimento di liquidazione e pagamento del conto finale, occorre chiedere il durc ugualmente anche per la mandante? Si ringrazia e si sottolinea l'estrema urgenza di una Vostra cortese risposta


QUESITO del 02/12/2011 - ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - LIMITI FASE ESECUTIVA

Buon giorno. Si chiede cortesemente risposta al seguente quesito. Può una impresa cooptata, ai sensi dell'art. 95 comma 4 del D.P.R. 554/1999, assumere la qualifica di mandante di un'A.T.I. al 10% nell'ipotesi in cui i requisiti di qualificazione alla gara siano interamente posseduti dagli altri operatori economici costituenti l'A.T.I.? Può eseguire indifferentemente lavori diversi dalle qualificazioni possedute anche se altamente specializzate(purché nel limite massimo del 20% e se in possesso di adeguata categoria e classifica per il 20% dei lavori assunti)? Grazie per la risposta. Saluti.


QUESITO del 28/10/2011 - QUALIFICAZIONE - SOA

Un Consorzio Stabile che partecipa ad una gara d’appalto presenta la SOA con la scadenza intermedia (Cons. Stab.) antecedente alla data di scadenza per la presentazione dell’offerta, precisando con dichiarazione a parte, che è in corso la pratica presso l’Organismo di attestazione per la variazione di tale scadenza, nonché per la variazione del Legale rappresentante. Tale procedimento si era reso necessario a causa del rinnovo quinquennale della SOA di una propria consorziata che vi aveva provveduto prima del termine di presentazione delle offerte, ottenendo la conclusione con esito positivo della verifica ma non la “certificazione ufficiale” a causa del mancato pagamento del saldo del corrispettivo alla SOA. E’ stato chiesto al Consorzio un’ulteriore documentazione inerente alla copia del contratto stipulato dalla ditta consorziata con la SOA per ottenere il rinnovo dell’attestazione e dal Consorzio Stabile per ottenere la variazione della scadenza intermedia, nonché copia della attestazioni SOA in corso di validità di entrambe. Dalla documentazione integrativa pervenuta risulta che la consorziata non ha rispettato il termine previsto dal comma 5 dell’art. 76 del DPR n. 207/2010, che prevede la stipulazione del contratto con la SOA per il rinnovo dell’attestazione almeno novanta giorni prima della scadenza del termine. Comunque sono pervenute le SOA in corso di validità sia del Consorzio Stabile che della propria Consorziata, con data corrispondente (per il Consorzio) alla data di richiesta di integrazioni da parte dell’Ente appaltante (successiva alla data di apertura della documentazione amministrativa di gara), mentre per la Consorziata la data è precedente. Si chiede, considerato anche il parere dell’Avcp n. 195/2008, la sentenza del Consiglio di Stato n. 3878/09 e le limitazioni per l’esclusione previste dal D.to Legge n. 70/2011, se il Consorzio debba essere ammesso o escluso dalla gara.


QUESITO del 11/05/2011 - CONCESSIONE - DIVIETO DI COSTITUZIONE DI UNA SOCIETA' DI FATTO TRA PIU' IMPRESE

A seguito di procedura di gara aperta è rimasta aggiudicataria della concessione del servizio di gestione parcheggi una associazione temporanea d'impresa, costituita da due Srl che prevede la partecipazione al 50% ognuna. Ai fini della stipulazione del relativo contratto con il Comune hanno costiuito formalmente, per atto notarile, l'ATI conferendo il mandato alla Società capofila. Prima della stipulazione del contratto di concessione la mandataria ha preannunciato di voler dare esecuzione al contratto mediante società di fatto costiuita da entrambe le Società in regime di associazione, munita di specifica posizione fiscale, la quale farà fronte in forma unitaria agli obblighi contrattuali. Avendo riscontrato una pluralità di orientamenti anche diametralmente opposti (anche favorevoli all'applicazione del regime civilistico dell'Associazione - es. Civile.it), nonchè il parere n.142 del 22.07.2010 dell' Avcp, sono orientato a ritenere non applicabile il regime civilistico (non ritenendo questa la ratio della normativa sugli appalti e le associazione d'impresa) e dunque ad esigere che le prestazioni ed obbligazioni siano rese dalle singole società in associazione per la quota percentuale indicata in offerta, fermo restando che l'interlocutore contrattuale unico della stazione appaltante è l'impresa mandataria. Si chiede al riguardo l'avviso di codesto servizio di supporto giuridico.


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: ACQUISIZIONE DURC IN CASO DI ATI

D31. In caso di associazione temporanea tra imprese il DURC deve essere acquisito per la sola mandataria o anche per le mandanti?


QUESITO del 20/01/2011 - FAQ AVCP: TRACCIABILITÀ FLUSSI FINANZIARI: PARTECIPAZIONE IN ATI.

B16. Con quali modalità trovano applicazione gli obblighi di tracciabilità in relazione al raggruppamento temporaneo di imprese?


QUESITO del 10/01/2011 - ATI E CIFRA D'AFFARI - RIPARTIZIONE POSSESSO REQUISITO PRO QUOTA

Ad una gara di lavori di importo pari a 28.850.000,00 euro - interamente rientranti nella categoria OG6 - per la quale il bando richiede il possesso della attestazione SOA in OG 6 - classifica VIII e, ai sensi dell'art. 3, comma 6, DPR 34/2000, la realizzazione di una cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, non inferiore a tre volte l'importo a base di gara (84.0000.000 €), può partecipare una ATI (costituenda) composta da: 1) impresa mandataria con SOA in OG 6 classifica VIII e cifra di affari pari ad Euro 73.227.374,00 2) impresa mandante con SOA in OG 6 classifica III e cifra di affari pari ad Euro 29.081.989,00


QUESITO del 15/10/2010 - PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI GARA DA PARTE DEGLI STUDI PROFESSIONALI.

Due ditte partecipano ad asta pubblica in costituenda ATI mista composta: cat.prevalente:OS6 80% mandataria e 20% mandante-cat.scorporata e scorporabile:OS30 100% mandante.La mandante ha la qualificazione SOA idonea per assumere il ruolo di mandante,ex dell’art.94 c.2 del D.P.R.554/99,ma non ha la qualificazione SOA idonea per rivestire il ruolo di mandataria.A seguito di aggiudicazione,le due imprese associande presentano:1)formale atto notarile contenente mandato con rappresentanza alla capogruppo mandataria2)atto notarile contenente procura della mandataria all’ amministratore unico, socio unico e legale rappresentante della mandante al fine di: a)stipulare tutti gli atti contrattuali e contabili dell’appalto; b)sottoscrivere eventuali riserve, accettare transazioni e accordi bonari con la P.A.;c) direzione tecnica di cantiere. 3)POS da cui risulta che la mandataria opera esclusivamente per la fornitura in opera dei materiali (prevalentemente serramenti),senza intervenire in cantiere,mentre l’impresa mandante opera in cantiere eseguendo la completa posa in opera dello stesso materiale.Il capocantiere (preposto in cantiere ai sensi del D.Lgs. 81/2008) è nominato e dipendente della mandataria,mentre le maestranze in cantiere sono della ditta mandante.L’incidenza economica della mera fornitura dei materiali corrisponde all’80% della cat. OS6, coerentemente con l’offerta di gara.Visto l’art.37 cc 1-14-15-16 del D.lgs. 163/2006.Si chiede di sapere:1)se l’atto di procura abbia effetto nei confronti della stazione appaltante oppure, viceversa, non abbia effetto nei confronti della stazione appaltante, in quanto contrastante con il dettato dell’art. 37 cc. 14, 15 e 16 del D.Lgs.163/2006;2)se l’organizzazione del lavoro(che suddivide la sola fornitura a carico della mandataria e le sole lavorazioni in opera a carico della mandante) sia conforme all’art.37 c.1 del D.Lgs.163/2006 e sia comunque conforme alla normativa vigente in materia di interposizione di mano d’opera


QUESITO del 04/10/2010 - CONCORSO DI PROGETTAZIONE. PARTECIPAZIONE IN ATI: SUDDIVISIONE REQUISITI.

Questa Amministrazione Comunale ha bandito un concorso di progettazione, ai sensi del capo IV sez III, art. 99 e succ. del D.Lgs 163/2006. Il modulo “richiesta di partecipazione e dichiarazioni del concorrente” prevede, in caso di Raggruppamenti temporanei, di indicare le parti di incarico che (nel caso di successivo conferimento di ulteriori fasi di progettazione o di ulteriori servizi di ingegneria ed architettura connessi con la realizzazione dell’opera da parte della Stazione Appaltante) saranno prestate da ciascun componente del Raggruppamento. Un Concorrente partecipante come Raggruppamento temporaneo, che si è utilmente classificato nella graduatoria di merito, ha dichiarato che tali prestazioni verranno svolte al 100 per cento dal Capogruppo. Si chiede se tale Raggruppamento debba essere escluso dalla graduatoria ai sensi dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs 163/2006 che prescrive, nel caso di servizi, che nell’offerta debbano essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti.


QUESITO del 28/04/2010 - RECESSO CONTRATTO DA PARTE DELLA S.A.

Un'impresa mandante vuole recedere dall'ATI con la capogruppo. La capogruppo non ha però la qualificazione per eseguire le opere impiantistiche che aveva assunto in gara partecipando in ATI con l'impresa che chiede di recedere. Può la capogruppo associare un'altra impresa o subappaltare tali lavori, oppure il contratto si deve intendere risolto? Ho trovato una sentenza (cass. sez. I 11 maggio 1998 n. 4728) che sembrerebbe lasciare aperta questa possibilità, mentre un'altra sentenza (Consiglio di Stato sez. VI n. 2964/2009) dà possibile la continuazione del contratto solo in caso che la modificazione dell'ATI con il recesso della mandante non porti alla perdita dei requisiti.


QUESITO del 12/11/2009 - SUBAPPALTO

Progettista individua su importo lavori pari ad euro 684.747,65 (oltre sicurezza per euro 7.283) rispettivamente categoria prevalente OS6 per euro 438.716,90 (oltre sicurezza per euro 2.010,25) e ulteriori categorie diverse dalla prevalente e tra le altre OS1 per euro 137.524,92 (oltre sicurezza per euro 2.947,33) il cui importo risulta superiore al 15% dell’importo totale lavori (art. 37, c. 11, D.Lgs. 163/’06) e pertanto non subappaltabili. Nel capitolato speciale d’appalto mancano riferimenti normativi precisi in ordine al caso precitato e non si esplicita l’opportunità che le categoria extra prevalenti possano essere sub-appaltate per intero. Chiedesi pertanto di comprendere se le ditte partecipanti debbano necessariamente trattenere anche la categoria specialistica OS1 sia direttamente che indirettamente [A.T.I.] per poi sub-appaltare eventualmente fino al 30% dei lavori come per la prevalente, ovvero sia sufficiente possedere la categoria prevalente indicata, procedendo poi al completo sub-appalto del lavori di cui alla cat. specialistica OS1.


QUESITO del 12/11/2009 - QUALIFICAZIONE LAVORI PUBBLICI. ATTESTAZIONE SOA.

Questo Ente ha sottoscritto un contratto con un RTI per i lavori di realizzazione di un edificio inquadrati nella categoria prevalente OG1 e nella categoria accessoria OG11. Ai sensi del mandato speciale con rappresentanza sottoscritto dalle due ditte facente parte del raggruppamento mediante atto notarile, allegato al contratto in oggetto, la suddivisione percentuale degli oneri esecutivi delle opere oggetto del contratto per ogni singola categoria è stata così ripartita: - le quote assunte dalla società “capogruppo” nelle categoria OG1 e OG11 sono pari al 55%; - le quote assunte dalla società “mandante” nelle categoria OG1 e OG11 sono pari al 45%. Alla luce di quanto sopra si deduce che entrambe le ditte devono intervenire in cantiere effettuando lavorazioni nella categoria OG1 per la quale è richiesta l’iscrizione presso la cassa edile. A seguito richiesta del Comune la mandante dichiara che non intende aprire una posizione presso la Cassa edile di Verona (competente per i lavori oggetto di questo ente) in quanto la medesima partecipa solamente con la fornitura di materiale, mentre tutta la manodopera viene fornita dalla capogruppo. Si chiede se la ripartizione delle quote possa intendersi anche in tal senso o se la ditta mandante debba obbligatoriamente intervenire in cantiere con proprio personale per effettuare parte delle opere in categoria OG1 e, di conseguenza, aprire una posizione presso la Cassa Edile di Verona.


QUESITO del 30/10/2009 - ATI VERTICALE: FATTURAZIONE E PAGAMENTI.

E’ stata costituita una A.T.I. di tipo verticale al fine di realizzare dei lavori di restauro conservativo, consolidamento e adeguamento presso Palazzo Rebotti. L’impresa X mandataria era in possesso della categoria prevalente OG2 e l’impresa Y mandante della categoria OS6. E’ stato stipulato il relativo atto con qualificazione quale capogruppo l’impresa X in persona del Consigliere Delegato signor Rossi e veniva conferito all’impresa X nella persona del Consigliere delegato Rossi, mandato collettivo speciale ed irrevocabile con rappresentanza. Tutti i pagamenti sono stati effettuati a favore della ditta X. Riceviamo una lettera dal legale della ditta Y, per conoscenza, con la quale ci comunica di riservarsi di agire nei confronti del Comune di Isola della Scala, in quanto la ditta Y non ha concesso alcuna delega all’incasso alla ditta X. A ns. parere, del quale vi chiediamo opinione, il mandato collettivo speciale ed irrevocabile con rappresentanza comprende tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, incluso mandato di pagamento nei confronti della solo capogruppo X in quanto unico soggetto legittimato a ricevere il medesimo, ai sensi art. 37, comma 16 del D.lgs. 163/06.


QUESITO del 08/06/2009 - SUBAPPALTO - ABILITAZIONE L. 46/90

Appalto di opera pubblica: € 1.088.240,59. OG1 cat. prevalente: € 750.372,35 OS28: € 200.740,07 (scorporabile non subappaltabile) OS30: € 137.128,17 (scorporabile e subappaltabile). Ditta aggiudicataria: impresa singola in possesso di qualificazione per tutte le categorie e classifiche richieste. In fase esecutiva, richiede autorizzazione al subappalto, nei limiti del 30% di ciascuna categoria, di tutte e tre le categorie (OG1/OS28/OS30). E' possibile autorizzare tale richiesta ed in particolare il subappalto della quota parte relativa alla cat.OS28 che è "scorporabile e non subappaltabile"? Inoltre, nell'ipotesi di subappalto della quota parte relativa alle opere impiantistiche di cui alle cat. OS28 ed OS30 chi deve rilasciare e/o sottoscrivere la certificazione ex L.46/90? (l'Appaltatore o il subappaltatore?).


QUESITO del 17/04/2009 - LICITAZIONE PER ASSEGNAZIONE SERVIZIO DI TESORERIA

Con riferimento all’art. 37 c.11., laddove è prevista la corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, in riferimento alle “opere per le quali sono necessari lavori e componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali: strutture, impianti ed opere speciali”, d’importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori, si chiede di sapere se tale disposizione sia immediatamente applicabile, pur in assenza dell'emanando regolamento. Si chiede di sapere altresì se è applicabile anche ai contratti di appalto banditi prima dell’entrata in vigore del III° decreto correttivo che ha introdotto le succitate disposizioni. Peraltro si rileva quanto segue: - nelle more di emanazione del nuovo regolamento, rimane applicabile il regolamento di cui al D.P.R. 554/99; - l’art. 253 del nuovo codice non dispone un regime transitorio applicabile all’art. 37 c. 11; - esiste già una declaratoria delle categorie di opere che si configurano come strutture, impianti e opere speciali ex art. 72 del D.P.R. 554/99; - esistono diversi pronunciamenti dell’autorità di vigilanza in merito all’individuazione delle opere di cui sopra; - i singoli bandi di gara cui si riferiscono gli appalti in essere hanno individuato, nelle fattispecie concrete, le categorie cosiddette “superspecialistiche”. Si chiede di conoscere inoltre se il subappaltatore emette fattura nei confronti dell’appaltatore e quest’ultimo fatturerà per l’intero importo al committente pubblico.


QUESITO del 09/04/2009 - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE

A seguito di procedura aperta, i lavori di manutenzione asfalti nel territorio comunale - Anno 2008, sono stati aggiudicati provvisoriamente ad una Soc. Consortile Cooperativa, la quale, in sede di gara non ha indicato l'Impresa consorziata che eseguirà i lavori. Su richiesta di chiarimenti in merito da parte di questa Amministrazione, il predetto Consorzio ha risposto che "essendo lo stesso iscritto nella Sez. Coop. a Mutualità Prevalente Categoria P.L., non rientra nelle disposizioni di cui all'art. 34 c. 1 lett. b) e c) del D.Lgs. 163/2006 e quindi non è soggetto ad indicare per quale Impresa consorziata il consorzio partecipa" e che "per quanto concerne l'esecuzione dei lavori in oggetto, non si prevede alla resente data la partecipazione dei loro soci". Ciò premesso, si chiede se l'obbligo di dichiarare il sede di gara il nominativo dell'Impresa consorziata che eseguirà i lavori, nel caso di specie non sussista come dichiarato dal Consorzio e se si può procedere comunque all'aggiudicazione definitiva delle opere.


QUESITO del 09/04/2009 - ATI - SUBAPPALTO

Abbiamo affidato l’esecuzione di alcuni lavori ad un Raggruppamento temporaneo di imprese. Si chiede se in caso di subappalto la richiesta del rilascio autorizzazione debba essere formulata dalla capogruppo o anche dalla mandante. E, di conseguenza, se il contratto di subappalto possa essere sottoscritto anche tra la mandante ed il subappaltatore o esclusivamente tra capogruppo e subappaltatore. Si chiede, cortesemente, un sollecito riscontro avendo questo ente già depositato agli atti un’istanza di autorizzazione al subappalto.


QUESITO del 07/04/2009 - ATI MISTA: BENEFICIO DEL DIMEZZAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA.

Come si applica il beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria nel caso di un'ati mista, quando o la categoria prevalente o la/le scorporabili sono eseguite da un raggruppamento di imprese e una di queste non è in possesso della certificazione di qualità? Esempio: categoria prevalente OG1 eseguita da una sola impresa capogruppo provvista di certificazione di qualità e categoria scorporabile OS30 eseguita da due mandanti, delle quali una ha la certificazione di qualità e l'altra no


QUESITO del 28/03/2009 - PARTECIPAZIONE GEOMETRA AD UNA AFFIDAMENTO DI SERVIZI ATTINENTI ALL'ARCHITETTURA E ALL'INGEGNERIA

Ad una gara d'appalto di lavori in cui sono richieste le qualificazioni in OG1 I (categoria prevalente) e in OS30 I (sios superiore al 15% dell'importo complessivo)vogliono partecipare due imprese in ATI. Una è qualificata in OG1 I e OS30 I e vuole partecipare come capogruppo, l'altra è qualificata in OG1 II e vuole partecipare come mandante, assumendo il 50% della prevalente. E' ammissibile? Che tipo di ATI configurano? Un'ATI mista o un'ATI orizzontale? Solo la capogruppo ha la certificazione di qualità ISO 9000, può usufruire per la sua quota di partecipazione al raggruppamento della riduzione del 50% della cauzione provvisoria?


QUESITO del 06/03/2009 - ATI

Si è aggiudicato ad un'A.T.I. l'esecuzione di un'opera pubblica per l'importo di Euro 300.000,00 circa, a lavori in corso la mandataria è messa in liquidazione e ci comunica la locazione del ramo d'azienda inerente il settore LLPP ad un'altra ditta. (dobbiamo ancora verificare che abbia i relativi requisiti) . La cessione del ramo e' forse in contrasto con l'art. 37 c. 9??? L'altra azienda in A.T.I. può vantare diritti??? Possimo aggiudicare l'opera al secondo classificato ?


QUESITO del 03/03/2009 - SUBAPPALTO

In data 26/11/2007 è stato pubblicato il bando di gara per l'affidamento mediante project financing, della progettazione, realizzazione e gestione di una struttura residenziale per anziani. tale bando indicava la categoria prevalente OG1 per l'importo di € 6.281.000,00 e le categorie scorporabili OG11 per l'importo di € 2.037.000,00 e OS30 per l'importo di € 1.620.000,00. L'appalto è stato aggiudicato ad una ATI composta da 3 soggetti qualificati rispettivamente per le categorie OG1, OG11 e OS30, oltre che da altri soggetti qualificati per la gestione della struttura. Successivamente all'aggiudicazione è stata costituita la società di progetto in forma di S.r.l.. La società di progetto chiede ora all'amministrazione appltante di poter subappaltare le lavorazioni corrispondenti alle categorie OG11 e OS30. Si pongono i seguenti quesiti: 1) Nel caso in oggetto, trattandosi di categorie di importo superiore al 15% dell'investimento, sussiste il divieto di subappalto di cui all'art. 37, co. 11 del D.Lgs. 163/2006 oppure, trattandosi di una società di progetto i cui soci sono qualificati per l'esecuzione di detti lavori è possibile il subappalto? 2) Nel caso in cui sussista il divieto di subappalto, si considera il testo dell'art. 37, co. 11 vigente alla data di pubblicazione del bando oppure quello vigente alla data odierna a seguito della modifica apportata dal D.Lgs. 152/2008? 3) Nel caso in cui sia possibile il subappalto, le categorie OG11 e OS30 possono essere totalmente subappaltate oppure nel limite del 30% di ciascuna categoria (vedasi anche determinazione Autorità di Vigilanza n. 25 del 20/12/2001)?


QUESITO del 12/02/2009 - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE

Un Consorzio ha partecipato in ATI ad una gara per l'affidamento di un servizio di trasporto scolastico, del quale poi l'ATI è rimasta aggiudicataria. In sede di gara il Consorzio ha dichiarato per quali ditte consorziate ha partecipato, a' sensi degli artt. 36 comma 5 e 37 comma 7 del D. lgs. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni. Ora, si chiede se sia corretta l'interpretazione data da questo Ufficio che i nominativi indicati in sede di gara come "ditte partecipanti" sono vincolanti al fine di determinare i soggetti esecutori del servizio. Per tali soggetti questo Ente ha provveduto ad effettuare tutti i controlli previsti dalla normativa vigente. Il Consorzio asserisce, invece, che può fare svolgere il servizio a qualsiasi ditta consorziata a sua discrezione. Ma in tale ipotesi qual è il fine di fare dichiarare in sede di gara per quali consorziate concorre, solo quello che le medesime non possono partecipare alla medesima gara in qualsiasi altra forma? Ad integrazione di quanto sopra si cita la recente sentenza del Consiglio di Stato - Sez. IV – 21/04/2008 n. 1778.


QUESITO del 28/11/2008 - ATI - PAGAMENTI

Abbiamo appaltato i lavori di costruzione di un edificio scolastico ad un’ATI verticale costituita dalla ditta X e dalla ditta Y. L’atto costitutivo dell’ATI stabilisce che ciascuna ditta fattura la parte di propria competenza ma per l’incasso delle somme è conferito mandato alla ditta capogruppo. Il corrispettivo contrattuale è costituito in parte da denaro e in parte dalla cessione della proprietà di un vecchio edificio comunale, ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d. lgs. 163/2008. E’ stato emesso il 1° certificato di pagamento e le ditte X e Y, che hanno emesso fattura per la parte di lavori di propria competenza, chiedono che il Comune paghi alla ditta X la parte di sua competenza e che altrettanto si faccia per la ditta Y. L’ufficio ragioneria vorrebbe accogliere la richiesta ma noi non siamo d’accordo perché così facendo si violerebbe -se non altro- l’atto costitutivo dell’ATI e lo stesso art. 37 del d. lgs. 163/2006 sembra non consentire una simile operazione. La capogruppo sostiene che se il mandato di pagamento per l’intera somma del certificato viene intestato a lei, e lei lo incassa, per il solo fatto che la somma transita nella contabilità dell’impresa si espone al rischio di una ispezione fiscale in quanto alla somma incassata non corrisponde una fattura emessa. La capogruppo, in sostanza, si dichiara disponibile solo a ricevere materialmente il denaro del 1° certificato di pagamento e poi a dare all’altra ditta la somma di sua spettanza, a condizione che a ciascuna delle ditte costituenti l’ATI sia emesso il mandato relativo ai lavori da esse eseguiti. Si chiede un vostro parere sul da farsi.


QUESITO del 10/11/2008 - OPERE SPECIALIZZATE

Quali sono le opere supe specialistiche (SIOS) alla luce dell'art.37 co.11 dell'ultima versione del D.Lgs. 163/06 entrata in vigore il 17.10.2008? La categoria OG10 è una SIOS ? Se no: in una appalto di lavori in cui è presente per una percentuale del 16,00% è completamente subappaltabile?


QUESITO del 17/10/2008 - ATI VERTICALE - SUBAPPALTO

l'appaltatore, costituito da due imprese riunite in a.t.i. di tipo verticale, intende ricorrere al subappalto di lavorazioni afferenti alla categoria di lavoro scorporabile. Per l'appaltatore, il relativo contratto di subappalto deve essere firmato dalla ditta capogruppo o dalla mandante?


QUESITO del 03/10/2008 - ATI

in un appalto di lavori pubblici, l'aggiudicatario e' un'a.t.i. dove l'impresa capofila ha la qualificazione soa per i lavori edili, e l'associato ha la qualifica soa per gli impianti (elettrici e idraulici). l'associato per sopraggiunti motivi intende recedere (tra l'altro non consente il regolare andamento dei lavori). la domanda e': se l'associato recede, puo' proseguire la capofila ? in caso negativo devo procedere alla rescissione contrattuale "per colpa" o puo' procurarsi un nuovo associato, o con il sub appalto previa richiesta all'ufficio ?


QUESITO del 22/01/2008 - ATI - FALLIMENTO

Quesito proposto dal Senato della Repubblica in ordine alla sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo.


QUESITO del 21/12/2007 - ELENCHI FORNITORI

Si chiedono chiarimenti in relazione alle modalità di inserimento nell’elenco delle imprese per i lavori pubblici da appaltare nell’anno 2008 mediante la procedura ristretta semplificata. In particolare, nel decreto di questo Ufficio che ne disciplina il dettaglio, si fa riferimento all’art. 37, punto 7, del D. Lgs. 163/06, indicando espressamente il divieto di presentare domanda in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare anche in forma individuale qualora abbiano richiesto di partecipare alla procedura medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. Inoltre, nel caso venga presentata domanda sia quale impresa singola sia quale A.T.I., al fine di impedire duplicazione di partecipazioni, si ritene valida la richiesta in associazione temporanea. Quest’Ufficio ha pertanto interpretato il disposto del citato articolo nel senso che il suindicato divieto viene riferito alla domanda di inserimento nell’elenco delle imprese e non già alla partecipazione delle singole gare, per una questione principalmente di certezza ma anche di semplificazione del procedimento e di parità di trattamento. Si chiede la compatibilità di questa previsione con quella indicata al punto 12 dello stesso articolo quando prevede che la ditta invitata singolarmente possa presentare offerta per sè o quale mandatario di un raggruppamento nelle procedure ristrette o negoziate. Si chiede inoltre un chiarimento sull’applicabilità della Legge 27/03 e s.m.i. per l’affidamento di lavori relativi alle procedure di gara non ancora iniziate.


QUESITO del 29/11/2007 - PROCEDURA NEGOZIATA

Per la redazione del PGT sono state inviate cinque lettere di invito a 5 professionisti diversi esperti in materia. La lettera prevedeva, ai sensi dell'art. 37 comma 12 del D.Lgs. 163/2006 la possibilità per i concorrenti di partecipare anche in associazione. All'interno dell'ufficio ci sono pareri discordanti sul significato di tale articolo. Il quesito è il seguente: possono tre professionisti invitati separatamente presentare un'unica offerta associandosi tra loro? Io credo di no, ma non riesco a trovere un riferimento normativo esplicito in tal senso.


QUESITO del 29/11/2007 - ATI - ATI VERTICALE

Si chiede se in un appalto di lavori pubblici, il cui bando prevede una categoria prevalente ed una scorporabile non subappaltabile (SIOS di importo superiore al 15% del totale), sia ammessa la partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese in cui: 1) la mandante assume l'esecuzione della scorporabile nella sua interezza e di una parte (minoritaria) della prevalente, il resto della quale (in misura maggioritaria) viene assunto dalla mandataria (che non è qualificata per eseguire in toto la prevalente medesima); 2) all'inverso, la mandataria assume l'esecuzione della prevalente nella sua interezza, nonché di una parte della scorporabile, il resto della quale viene assunto dalla mandante (che non è qualificata per eseguire in toto detta scorporabile). In altri termini, può la mandante di un'ATI verticale assumere, nello stesso raggruppamento, anche la veste di mandante in via orizzontale per l'esecuzione di parte delle opere della categoria prevalente? E, viceversa, può la mandataria di un'ATI verticale assumere anche, nello stesso raggruppamento, la veste di mandataria in via orizzontale per l'esecuzione di parte delle opere della categoria scorporabile? Ad avviso dello scrivente, raggruppamenti di questo tipo non corrispondono a nessuna delle tipologie previste dalla normativa, non essendo ammissibile, nell'ambito di un'ATI verticale, l'assunzione, da parte della mandante (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria scorporabile e, da parte della mandataria (sia essa impresa singola o sub-raggruppamento di tipo orizzontale), di opere diverse da quelle della categoria prevalente. E' corretta questa impostazione?


QUESITO del 30/10/2007 - ATI

Appalto di lavori pubblici manutenzione infrastrutture stradali aggiudicato a raggruppamento temporaneo fra 2 consorzi ed uno studio tecnico associato. E' stata costituita una società consortile a responsabilità limitata ex art 96 dPR 554/99 fra le consorziate assegnatarie (designate dai consorzi facenti parte del raggruppamento)e lo studio. E' ammissibile che la società sia composta dalle consorziate designate per l'esecuzione (anziché dai consorzi facenti parte del raggruppamento aggiudicatario)? La società subentra al raggruppamento nel contratto d'appalto? I pagamenti (che per contratto dovevano essere fatti al mandatario ed ai singoli mandanti) vanno ora fatti alla società? Le quote di partecipazione alla società devono corrispondere alle quote di partecipazione al raggruppamento?L'eventuale trasferimento delle quote di partecipazione sociale contrasta con il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti ex art 37, comma 9, d.lgs. 163/06?


QUESITO del 15/07/2007 - REQUISITI

Un'amministrazione comunale dovendo espletare una gara avente come oggetto dell'applato:" ALL’AFFIDAMENTO IN GESTIONE DEL SERVIZIO DI ACCERTAMENTO, LIQUIDAZIONE E RISCOSSIONE VOLONTARIA E COATTIVA DELL’IMPOSTA DI PUBBLICITA’, DEI DIRITTI SULLE PUBBLICHE AFFISSIONI, DELLA TASSA DI OCCUPAZIONE DEGLI SPAZI ED AREE PUBBLICHE, DELL’IMPOSTA COMUNALE SUGLI IMMOBILI, DELLA TASSA RIFIUTI SOLIDI URBANIE DEL SERVIZIO DI PUBBLICHE AFFISSIONI è leggittimata a richiedere tra i requisiti attestanti la capacità tecnica, l'aver effettuato, nell’ultimo triennio, attività di riscossione e/o accertamento di almeno due dei tributi oggetto dell’appalto in un Comune, con popolazione non inferiore a 30.000 abitanti (trentamila abitanti)dato che il comune appaltante è un comune con una popolazione di circa 36.000 trentaseimila abitanti. la gara in oggetto è già in fase di pubblicazione, in merito al requisito su citato , in caso di modifica di tale requisito volendo estendere la partecipazione a ditte che abbiano compiuto il servizio in più comuni la cui popolazione sommata sia superiore ai trentamila abitanti deve riaprire i termini della pubblicazione e iniziare ex novo tutta la procedura o può semplicemente dare una proroga ai tempi per la ricezione delle offerte?


QUESITO del 18/06/2007 - ATI - DOCUMENTO PRELIMINARE ALLA PROGETTAZIONE

In assenza di espressa previsione nel bando di gara si chiede se sia legittima l'esclusione di costituendo R.T.I per assenza della firma delle mandanti sulla domanda di ammissione alla gara sottoscritta solo dalla capogruppo.


QUESITO del 12/03/2007 - REQUISITI PARTECIPAZIONE - APPALTI SOTTOSOGLIA

Per un'appalto lavori di importo inferiore a 150.000 euro, composto nel caso specifico dalla categoria prevalente OG1 e da altre categorie speciali OS3 , OS30 e OS18 , non subappatabili ai sensi dell'art. 37 comma 11, il soggetto in possesso di attestazione SOA per almeno una delle categorie attinenti alla natura dei lavori può partecipare alla gara o per le restanti lavorazioni deve possedere i requisiti di cui all’art. 28 del d.P.R. n. 34/2000?


QUESITO del 18/10/2006 - FATTURAZIONE ATI

Questa Società in data 18.02.2004, ha pubblicato il bando di gara per l'appalto relativo alla gestione della manutenzione delle reti idriche e fognarie, nonché il servizio di lettura dei contatori, considerandolo appalto di servizi a' sensi del Decreto Legislativo 17.03.1995, n. 158. Il suddetto appalto, con delibera del C. di A. di questa Società, è stato aggiudicato ad un'A.T.I. formata di n. 14 Ditte. L'atto costitutivo dell'A.T.I., citato nel contratto di appalto, non demanda alla capogruppo oltre le normali incombenze di presentare l'offerta, di trattare in nome proprio e delle mandanti, di sottoscrivere gli atti tecnici amministrativi e di collaudo, altre ed ulteriori particolari incombenze. A seguito dell'esecuzione dei lavori, le singole Ditte costituenti l'A.T.I., chiedono di emettere a questa stazione appaltante singole fatture, in ragione della quota di lavoro eseguito, in modo da raggiungere complessivamente l'importo del S.A.L.. In relazione a quanto sopra, si chiede se tale procedura possa essere accolta, o viceversa debba essere emessa una sola fattura dalla Ditta capogruppo, pari all'importo del S.A.L. e, successivamente le Ditte debbano rapportarsi tra di loro.


QUESITO del 11/10/2006 - SUBAPPALTO

La nostra amministrazione, tramite un pubblico incanto del Gennaio 2006, ha affidato i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria ad una ditta che ha richiesto di subappaltare una parte dei lavori. Il Consiglio di amministrazione ha approvato tale richiesta in Febbraio 2006. Recentemente l’impresa appaltatrice, in accordo con la ditta subappaltatrice, ha avanzato una richiesta di riduzione dell’importo di subappalto in favore di un secondo subappalto ad una nuova ditta. Con la presente si chiede l’ammissibilità di tale richiesta avanzata considerando che non avviene nessuna variazione nella percentuale di subappalto.


QUESITO del 21/07/2006 - GEIE

Per quanto riguarda la partecipazione dei GEIE alle gare d'appalto l'art. 34 del Dlgs 163/2006 indica che ad essi si applica quanto previsto dall'art. 37, pertanto non le norme relative ai consorzi stabili (ai quali peraltro sembrano essere più analoghi i geie) ma a quelli occasionali. Sorgono dei dubbi relativamente a : 1)il geie deve indicare i membri che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio e la relativa quota ? sembra necessario, perchè il contratto (a meno che lo statuto del geie preveda una mera attività di organizzazione e non attività esterna) lo stipulerà il geie stesso; e ciò comporta ulteriori dubbi : 2)requisiti di ordine generale : vanno verificati sia in capo al geie che in capo ai singoli membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3)requisiti di ordine speciale : se si applicano le norme relative a raggruppamenti temporanei e consorzi occasionali, vanno verificati in capo ai membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio ? 3) limiti di partecipazione : va da sè che il geie e membri del geie che eseguiranno il lavoro, o fornitura o servizio non possano partecipare alla medesima gara in alcuna altra forma, e i membri del geie che però non vengono indicati quali esecutori del lavoro, o fornitura o servizio ? possono partecipare ? oppure, possono partecipare solo se non vi sia collegamento e/o collegamento sostanziale ? (ad esempio la comunanza di un legale rappresentante, titolare, amministratore, socio, direttore tecnico o procuratore con poteri di rappresentanza) tali da far sì che non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l’autonomia e la segretezza delle offerte presentate.