Art. 244. Giurisdizione
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici.
Giurisprudenza e Prassi
REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO
L'art. 133 comma 1 lett. e.) n.2 c.p.a. devolve le controversie in tema di revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza operare alcuna dicotomia sull’oggetto in contestazione: sia se si faccia questione sulla spettanza della revisione che si disputi invece sull’esatta quantificazione operata nel provvedimento applicativo.
Pendant di diritto sostanziale alla norma processuale si rinviene nell’art. 244, comma 1, codice dei contratti che, in linea di continuità con l'art. 6, l. n. 537 del 1993, ha esteso la cognizione del giudice amministrativo “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi”.
Vale a dire che la distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle afferenti all'an debeatur – avallata dalla sentenza in esame e, viceversa, censurata dalle appellanti – è divenuta recessiva a fronte della concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative alla revisione negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica.
Che in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici l’assetto della giurisdizione si vada orientando, in conformità al principio del giusto processo ex se ostativo alla moltiplicazione dei processi e declinato al perseguimento della celerità di tutela (cfr. artt. 111, comma 2, cost. e 2 c.p.a), alla concentrazione dinanzi ad un’unica autorità giurisdizionale lo si deduce dall’indirizzo assunto in tema di revisione prezzi c.d. negoziale.
In quest’ultimo caso, non derivando da alcun meccanismo revisionale previsto dalla legge, la revisione prezzi ha, secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, natura di diritto soggettivo, conoscibile sia nell’an che nel quantum dal giudice ordinario (sentenza 19 marzo 2009, n. 6595; ordinanza 13 luglio 2015, n. 14559).
GIURISDIZIONE REVISONE DEI PREZZI
Sussiste la giurisdizione esclusiva di questo giudice amministrativo in materia, ai sensi del disposto dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.pr.amm. e, ancora, di quanto riportato agli artt. 115 e 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, tenuto conto che si tratta di pretese creditorie legate alla “revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica” o comunque di pretese conseguenti a detta revisione per gli anni di riferimento o sui quali ricadono gli effetti della revisione stessa; (..) ritenuto, peraltro, che l’accoglimento, da disporsi in questa sede, debba riguardare la sola sorte capitale richiesta e non anche la richiesta di “corresponsione degli interessi”, posto che ogni questione legata ai ritardi nel provvedere va delibata nella sede dell’ordinario giudizio di cognizione (sempre innanzi a questo giudice amministrativo) e, dunque, che difetta il presupposto della liquidità del credito di cui all'art 633 c.p.c. (cfr., in tal senso, TAR Campania, Sez. I, decreto n. 797 del 2015”).
GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI
Al giudice amministrativo, secondo quanto disposto dagli artt. 244 d.lgs. n. 163/2006, e 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., spetta la cognizione delle sole controversie inerenti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, con esclusione di ogni domanda riguardante la fase dell’esecuzione dei relativi contratti (cfr., ex multis, C.d.S., sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5545). In altri termini, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione, nonché nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre la successiva fase, che comprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, connotandosi per l’assenza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Cass. civ., SS.UU., ord. 6 settembre 2010, n. 19049), e ciò anche se la decisione dell’Amministrazione in ordine al rapporto sia adottata nelle forme dell’atto amministrativo (cfr. Cass. civ., SS.UU., 19 novembre 2001, n. 14539; id.12 maggio 2006 n. 10998).
SERVIZI PUBBLICI - GIURISDIZIONE ORDINARIA ED AMMINISTRATIVA - LIMITI
Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo (la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", anziche' "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi (...)";
- l'art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva del Giudice amministrativo "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi ...";
- ai fini della configurabilita' della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, detti servizi debbono essere oggetto di concessione amministrativa; nel caso di specie il servizio di raccolta dei rifiuti costituisce oggetto di un contratto di appalto e non di un rapporto concessorio: il contratto prevede che l’espletamento del servizio venga remunerato esclusivamente dall’Ente che lo ha affidato (l’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”);
- trattandosi di un contratto di appalto, trova applicazione l’uniforme orientamento secondo il quale “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell'attivita' negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell'autorita' giudiziaria ordinaria” (Consiglio di Stato, Sezione V, 31 dicembre 2014 n. 6455);
- gli atti del Comune oggetto della materia del contendere non presentano carattere autoritativo, sostanziandosi nella rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore su un terreno che vede le parti contraenti poste su un piano paritetico (trattasi dell’applicazione di una clausola penale, che ha la funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall’inadempimento).
SERVIZIO PUBBLICO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI - GIURISDIZIONE GA
Come questa Sezione ha recentemente osservato (sentenza 24 marzo 2014, n. 1435) “Non vi è dubbio, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrino nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attivita' rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita' locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalita' del servizio di raccolta e di trasporto.
Sia, quindi, sul piano soggettivo, quale riconduzione diretta alla competenza del Comune, sia sul piano oggettivo, in relazione all'assoggettamento dell'attivita' sussumibile come servizio pubblico alla disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali per l'idoneita' a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti di cui si controverte deve essere ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico (cfr. da ultimo sugli elementi tipizzanti il servizio pubblico ed il suo affidamento, Cons. St., Ad.plen. n. 7 del 2014; sul servizio pubblico locale di igiene urbana, Sez. V, n. 2012 del 2011).”
Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, pero', che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.
E’ appena il caso di ricordare, infatti, che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", anziche' "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi (...)".
Questa impostazione è stata pertanto recepita dal Codice del processo amministrativo, il quale all'art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi ...".
Per quanto precede, ai fini della configurabilita' della tipologia di giurisdizione esclusiva affermata dalla ricorrente il servizio pubblico deve avere formato oggetto di concessione amministrativa.
Nel caso concreto risulta tuttavia per tabulas che il servizio non ha formato materia, nel rapporto tra le parti, di una concessione, bensi' di un contratto di appalto.
Il primo Giudice ha rilevato, in particolare, che l’espletamento del servizio è remunerato, nella fattispecie, esclusivamente dall’Ente che lo ha affidato, rammentando per contro che l’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (diritto cui puo' aggiungersi anche un prezzo a carico dell’Amministrazione solo nella ricorrenza delle specifiche giustificazioni previste dallo stesso articolo, le quali pero' non risultano qui rilevanti).
Versandosi in presenza di un contratto di appalto, nella specie vale allora l’uniforme orientamento, recentemente richiamato dalla decisione della Sezione 31 dicembre 2014 n. 6455, per cui “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell'attivita' negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell'autorita' giudiziaria ordinaria”.
CONTRATTI DI DURATA - REVISIONE CORRISPETTIVI
La disciplina dettata dalla normativa sulla revisione dei corrispettivi non ha ancora avuto attuazione per la parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’Istat, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, sicche' la lacuna va colmata mediante il ricorso all’indice F.O.I., con la precisazione, in ogni caso, che l’utilizzo di tale parametro non esime la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non puo' spingersi nella determinazione del compenso revisionale (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2002 n. 4801; Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373).
GIURISDIZIONE - FASE DI ESECUZIONE
L'art. 244 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e l'art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. introducono tra la fase della scelta del contraente con la pubblica amministrazione, retta da norme cc.dd. "di azione" che involgono un sindacato proprio della discrezionalita' amministrativa devoluto a questo giudice, e la fase dell'esecuzione del contratto conseguente a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti stipulati tra i soggetti privati e – pertanto – naturalmente ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario.
Nell'ambito dell'esecuzione del contratto le uniche ipotesi di devoluzione della materia alla cognizione del giudice amministrativo sono tassativamente individuate dalla susseguente lett. f) dello stesso comma, contemplante le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonchè quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto.
Per il recesso – viceversa – permane la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica (cfr. sul punto, ex plurimis, Cass. SS.UU., 28 novembre 2008 n. 28345; Cons. Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2010 n. 469; Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 8).
LE CONTROVERSIE IN MATERIA DI REVISIONE DEI PREZZI SONO DI COMPETENZA ESCLUSIVA DEL GA
L'art. 133 lett. e) n. 2 del Codice del processo amministrativo riproduce oggi esattamente il testo dell'art. 244 comma 3 del D. Lgs. 163/2006, per cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie attinenti alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica ex art. 115 del D. Lgs. 163/2006.
La legge non ha provveduto a stabilire espressamente un periodo massimo oltre il quale non sia possibile richiedere di procedere alla revisione del prezzo. Considerata la natura indisponibile del diritto in questione, nonche' la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto possa essere fatto valere, la richiesta puo' essere dunque effettuata entro il termine di prescrizione quinquennale dettato dall'art. 2948, n. 4, c.c. (Conferma della sentenza del T.a.r. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1658/2010).
GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO NELLE CONTROVERSIE CONCERNENTI LA REVISIONE DEI PREZZI DI UN CONTRATTO DI APPALTO
Per effetto di quanto disposto prima dall’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) e poi dall’art. 133, comma 1, lett. e), punto 2 del c.p.a., l'ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha ora una portata ampia e generale e deve pertanto ritenersi superato il tradizionale orientamento interpretativo (fatto proprio dal TAR per il Lazio), secondo cui al giudice amministrativo spettavano le sole controversie in materia di "an" della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.
Si deve quindi ritenere che, ai sensi delle citate disposizioni, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (in termini: Cassazione Civile, SS.UU. n. 13892 del 15 giugno 2009; n. 9152 del 17 aprile 2009; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1247 del 3 marzo 2010; Consiglio Stato, sez. V, n. 935 del 17 febbraio 2010).
GIURISDIZIONE DEL G.A. ANCHE NEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA
La disciplina dettata dal Dlgs. 163/2006 non si applica esclusivamente ai contratti pubblici di lavoro, servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria, ma, in parte, anche a quelli sotto soglia. L’art. 121 del citato D.Lgs. dispone, infatti, che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte 1^, della parte 4^ e della parte 5^, anche le disposizioni della parte 2^, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo 2^. Detto articolo, pertanto, opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l'applicabilità a quest'ultimi di gran parte delle norme del codice dei contratti. Tra le norme di applicazione generale, valevoli anche per i contratti sotto soglia di particolare rilievo, per il caso che ne occupa, è il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 contenuto nel titolo 4^ sul contenzioso, richiamato dal menzionato art. 121, il quale demanda alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, ad applicare la normativa comunitaria o ad osservare i procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Il fatto che anche i contratti sotto soglia soggiacciono ai principi fondamentali dell'ordinamento comunitario ed ai principi generali che governano la materia dei contratti pubblici, porta a concludere che la controversia in questione rientra nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
RISARCIMENTO DANNO FASE PRECONTRATTUALE - GIURISDIZIONE
L’art. 244 del codice dei contratti pubblici (disposizione ora sostanzialmente trasfusa nell’art. 120, comma 1, del codice del processo amministrativo), ai sensi del quale "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all''applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale", ha previsto una giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo, che vale anche per l''azione di risarcimento per responsabilita' precontrattuale (cfr.: Cass. civ., sez. un., 30 luglio 2008 , n. 20596; id., 12 maggio 2008, n. 11656).
Appare condivisibile l''elaborazione giurisprudenziale, secondo la quale “va condannata al risarcimento del danno, a titolo di responsabilita' precontrattuale, una P.A. che abbia pubblicato un bando di gara illegittimo ed abbia celebrato e concluso la procedura di gara giungendo a ingenerare nell’impresa rimasta aggiudicataria, che aveva partecipato alla gara in buona fede, il legittimo affidamento sulla legittimita' degli atti e sulla validita' dello stipulando contratto” (Tar Campania, Napoli, Sez. I, 26 agosto 2003, n. 11259); risarcibilita' del danno che non viene ovviamente meno per la circostanza, verificatasi nella specie, che l''amministrazione, rilevando un errore nel procedimento di gara gia' esperito, abbia annullato in autotutela la gara stessa, ancorche' sia gia' intervenuta l''aggiudicazione definitiva in capo all''impresa vincitrice della selezione (cit. Tar Napoli, n. 11259/2003). A tale ultimo proposito va soggiunto che la responsabilita' pre-contrattuale per la revoca dell’aggiudicazione gia' intervenuta in favore della ricorrente è certamente configurabile, non incidendo sull’insorgenza di detta responsabilita' (o anche sull’attenuazione di questa) la circostanza che finalita' di pubblico interesse abbiano poi legittimamente spinto alla revoca dell’aggiudicazione della gara, rilevando solo il comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealta', come nella specie avvenuto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947).
GIURISDIZIONE PER LE CONTROVERSIE SU CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI
L’articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010; per effetto di tale rinvio, la giurisdizione relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione - di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario di riparto imperniato sulla consistenza della posizione sostanziale azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo).
Reputato, in particolare, che l’inquadramento della fattispecie debba essere effettuato con riguardo al suo profilo prevalente rappresentato dalla richiamata qualificazione in termini di fattispecie pattizia finalizzata alla realizzazione di un’opera pubblica - remunerata (anche o solo) dalla relativa gestione, si ritiene in applicazione del criterio ordinario di riparto basato sulla causa petendi che la controversia rientra nella giurisdizione del giudizio ordinario in quanto attiene alle posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, peraltro relative, nella specie, alla fase della mera costruzione dell’opera.
G.A. COMPETENTE NELLE CONTROVERSIE RELATIVE A CLAUSOLE DI REVISIONE PREZZO
Quanto alla giurisdizione l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici disponeva al comma 3: "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4". Quest'ultima disposizione è stata infine trasfusa nell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2) del Codice del processo amministrativo, a norma del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto".
Le disposizioni succedutesi nel tempo, riguardanti l'obbligo di inserimento di una clausola di revisione periodica del prezzo in tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, costituiscono norme di carattere imperativo e inderogabile alle quali, in caso di mancata previsione della clausola in questione, si applica il principio civilistico di cui all’art. 1339 cod.civ. relativo alla inserzione automatica di clausole (cfr. CGA 18 novembre 2009 n. 1106; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2009 n. 6709).
REVISIONE PERIODICA PREZZO APPALTO DI SERVIZI - DEVOLUZIONE GIURISDIZIONALE
Ai sensi dell'art. 244, c. 3, del d.lgs. n. 163/06, in virtu' di una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 6, l. n. 537/93, come risultante dalla sentenza della Corte cost. n. 204/04, sussiste la giurisdizione del G.A. con riferimento a situazioni in cui, le posizioni di diritto soggettivo fatte valere, si collochino in un'area di rapporti ove la p.a. agisce a tutela dell'interesse pubblico, come nel caso della revisione globalmente intesa. L'art. 244 impone la concentrazione, dinanzi alla stessa autorita' giurisdizionale, di tutte le controversie relative all'istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione, nonche' di condannare al pagamento delle relative somme. Peraltro, a norma dell'art. 4 del d.l. n. 90/08, conv. in l. n. 123/08, sono comunque devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie attinenti alla gestione dei rifiuti, posta in essere dall'Amministrazione con comportamenti finalizzati alla tutela dell'interesse pubblico. La ratio della giurisdizione esclusiva prevista dall'art. 103 Cost. è da rinvenirsi nella commistione di interessi legittimi e diritti soggettivi, nella attribuzione al G.A. di vicende nelle quali sono coinvolti sia interessi legittimi, sia diritti soggettivi.
Ai sensi dell'art. 6, L. n. 537/93, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La predetta norma ha carattere imperativo, come tale non suscettibile di deroga pattizia, atteso che la sua finalita' primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alla P.A. non subiscano, con il tempo, una diminuzione qualitativa per eccessiva onerosita' sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacita' del fornitore di farvi fronte; pertanto, una eventuale deroga ad opera delle parti contraenti deve considerarsi nulla. Le norme concernenti la revisione dei prezzi in materia di appalti di servizi, costituendo una disciplina specifica di settore, prevalgono sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c.; ne consegue che le clausole difformi sono nulle, pur se la nullita' non investe l'intero contratto, in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur. Nel caso di specie, il contratto costituisce applicazione dell'art. 4 comma 4 della legge n. 724/94, il quale dispone che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, prevedendo espressamente che la revisione dei prezzi del contratto avvenga mediante le rilevate variazioni ISTAT.
LIMITI ALL'ATTRIBUZIONE DELLA COGNIZIONE ALL'ARBITRATO
Secondo un principio enunciato dalla giurisprudenza civile (cfr. Cass. N. 2064/1969) l’affetto attributivo di una cognizione ad arbitri che è proprio della clausola compromissoria è in ogni caso paralizzato dal prevalente effetto prodotto dal fallimento dell’evocazione dei giudizi aventi ad oggetto l’accertamento di un credito verso l’impresa sottoposta alla procedura concorsuale, allo speciale procedimento dello stato passivo inderogabilmente demandato all’ufficio fallimentare, di talché la domanda arbitrale deve ritenersi improcedibile.
REVISIONE PREZZO SUL QUANTUM - GIURISDIZIONE COMPETENTE
In tema di revisione del prezzo di appalto di opera pubblica, allorché l’Amministrazione non abbia negato di dover procedere alla revisione prezzi, ma abbia contrapposto all’appaltatore un sistema di calcolo diverso, nella specie attinente alla percentuale dell’importo complessivo costituente l’alea a carico dell’appaltatore, la relativa controversia spetta alla cognizione del giudice ordinario poiché tale giudizio attiene ad una parte – non dei lavori – ma del quantum del compenso revisionale rivendicato e quindi non all’an debeatur, ma al quantum debeatur cui è connesso il diritto soggettivo dell’appaltatore.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - NOZIONE E NATURA GIURIDICA
Alla stregua della disciplina che regola la materia, confluita da ultimo nell’art. 3, comma 26, d.lgs. 163/2006, sono necessarie tre condizioni perche' ricorra la figura dell'organismo di diritto pubblico, condizioni che devono ricorrere cumulativamente secondo l’ interpretazione data dal giudice comunitario, e precisamente: 1) che l'organismo (anche in forma societaria) venga istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) che sia dotato di personalita' giuridica; 3) che la sua attivita' sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali piu' della meta' è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (cfr., da ultimo, Cass. civ., ss.uu., 7.4.2010, n. 8225).
La Fondazione in esame costituisce un organismo di diritto pubblico soggetto alle norme di evidenza pubblica dettate dalla disciplina comunitaria e dalla normativa nazionale di attuazione. Pertanto, gli atti di gara adottati dalla Fondazione sono atti di natura pubblicistica sottoposti, gia' in base al normale criterio di riparto, alla giurisdizione amministrativa, qualificata in termini di esclusivita' dall’art. 6 della legge 205/2000 e, poi, dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici, da ultimo trasfuso nell’art. 133, comma 1, lett. e), n., 1 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 al d.lgs 2.7.2010, n. 104.
GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO - AMBITO DI COMPETENZA
La giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici comprende tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica, ivi comprese tutte le controversie nascenti dalla mancata esecuzione degli obblighi titolati nell'aggiudicazione definitiva dell'appalto, quali quelli collegati, ad esempio, alla prestazione della garanzia fidejussoria, alla ricezione della consegna dei lavori in via d'urgenza, alla stipulazione e approvazione del contratto nei termini di legge. Sul punto l'art. 244 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (e prima l'art. 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205) devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative "a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Ne consegue che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e rientrano in quella del giudice ordinario le liti afferenti ad una fase successiva alla stipula di un contratto di appalto, in quanto investono diritti soggettivi e comunque vicende nelle quali non assumono alcuna incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi della p.a. Viceversa rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una controversia inerente una pretesa alla stipulazione del contratto che si fa discendere dall'intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura di gara. Ciò in quanto si è appunto in una fase anteriore all’ esecuzione del contratto, regolata da principi di diritto pubblico e in cui l'interesse generale sotteso alla disciplina dei contratti degli enti pubblici e i relativi poteri riconosciuti agli enti stessi non consentono la configurazione di pretese fondate su diritti soggettivi perfetti ma solo posizioni di interesse legittimo al corretto uso di tali poteri.
IMPUGNAZIONE REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - GIUDICE COMPETENTE
Come chiarito dall’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui "L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta"), il rapporto contrattuale con la P.A. non sorge con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che spetta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto.
Rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 244, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), una controversia avente ad oggetto l’impugnazione della revoca dell’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, disposta successivamente alla consegna anticipata dei lavori, ma anteriormente alla formale stipula del contratto di appalto, nel caso in cui detta revoca sia motivata con riferimento al fatto che l’impresa aggiudicataria ha mosso nei confronti della stazione appaltante una serie di sostanziali contestazioni riguardanti il progetto appaltato, tali da far ritenere alla P.A. la sussistenza di una causa ostativa alla formalizzazione del rapporto contrattuale.
FALSE DICHIARAZIONI – ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO – ESCLUSIONE DALLE GARE
L’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiche', in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.
Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non puo' che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio gia' considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.
L’annotazione non puo' essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorita' di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto puo' essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorita' del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsita' delle dichiarazioni (TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresi' Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessita' dell'interlocuzione con l'impresa in ordine alle irregolarita' riscontrate e alle relative ragioni).
L’annotazione non puo' configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.
REVOCA IN AUTOTUTELA - RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - LIMITI
Non sussiste l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento di revoca di una gara d'appalto ancora in corso di svolgimento in quanto, in questo caso, nessuno dei partecipanti ha acquisito, in relazione allo stato della procedura, una posizione di vantaggio concreta, e comunque tale da far sorgere, nel contesto del procedimento amministrativo in corso, un interesse qualificato e differenziato e quindi meritevole di tutela attraverso detta comunicazione.
La responsabilita' per la revoca della gara da parte dell'Amministrazione, seppure oggettivamente legittima, si costituisce quando il fine pubblico è tuttavia attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealta'. In tale scia anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara puo' infatti integrare una responsabilita' della pubblica amministrazione per responsabilita' precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 08 ottobre 2008, n. 4947). Tale orientamento in sostanza ha operato una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale (in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen., n. 6 cit.; Cons. Stato Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; id., Sez. V, 14 marzo 2007, n. 1248).
Le medesime categorie giuridiche ben possono essere estese anche al caso della procedura di gara revocata per motivi di opportunita' amministrativa in una fase antecedente alla aggiudicazione provvisoria. Sulla scia della giurisprudenza piu' avvertita, il Collegio ritiene infatti che possa configurarsi una responsabilita' di carattere precontrattuale in capo all'Amministrazione nelle ipotesi (quale quella oggetto della presente controversia) in cui nel complesso delle circostanze si possa obiettivamente riscontrare il mancato rispetto dei generali canoni di correttezza in contraendo.
RISERVE E SOSPENSIONE LAVORI - LIMITI
L’art. 7 del Capitolato Speciale di Appalto ed il contratto specificano, sul punto, che l’esecuzione dell’appalto è soggetta all’osservanza delle norme risultanti dalle leggi e dai regolamenti vigenti in materia nella Regione Siciliana, nonché dal Capitolato Generale approvato con DPR n. 1063/1962, e la Legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F), e R.D. 25 maggio 1895, n. 350. Ebbene, osserva il Collegio che nessuno dei citati testi normativi impone l’apposizione, a pena di decadenza, della riserva per danni da sospensione illegittima sul verbale di sospensione. Sul punto, la stessa giurisprudenza prevalente pronunciatasi nella vigenza del DPR n.1063/1962, ha precisato che “soltanto la mancata o non esplicata riserva nel verbale di ripresa o nel registro di contabilità è motivo di decadenza” (lodo 15 aprile 1996, n. 54; Cass. 26 febbraio 1983, n. 1466), e che “in caso di sospensione lavori per causa imputabile alla stazione appaltante, deve ritenersi tempestiva la riserva apposta nel verbale di ripresa, dato che solo in tale momento l’appaltatore è in grado di apprezzare pienamente l’incidenza negativa della sospensione medesima, a nulla rilevando la circostanza della sua illegittimità sin dall’origine” (lodo 30 settembre 1996, n. 139), ed ancora che è “ infondata l’eccezione di tardività della deduzione della questione relativa alla sospensione per omessa sua iscrizione in sede di riserva se non in occasione del verbale di ripresa dei lavori, in quanto l’esistenza del pregiudizio è comunque percepibile nella sua concretezza solo al momento in cui cessa la sospensione” (lodo 5 settembre 1992, n. 106; Cass. 17 ottobre 1977, n. 4430; Cass. 5 febbraio 1985, 2830; Cass. 28 maggio 1987, n. 9396; lodo 17 aprile 1966, n. 55). Alla luce dei principi appena richiamati, in relazione ai quali il Collegio non ha ragione di discostarsi, deve ritenersi che l’appaltatore era tenuto, nella fattispecie in esame, in relazione ai maggiori esborsi ed al pregiudizio derivante dalla sospensione dei lavori, ancorché illegittimamente disposta dalla stazione appaltante, a formulare tempestiva riserva nel verbale di ripresa dei lavori, ciò in quanto detto verbale costituisce documento idoneo all’osservanza del relativo onere e la ripresa dei lavori, nel segnare la cessazione della continuità del fatto produttivo di quel pregiudizio, ne evidenzia la rilevanza causale sulle pretese dell’appaltatore.
CLAUSOLA REVISIONE PERIODICA PREZZO - RILEVAZIONE PREZZI
L'art. 6, L. 24 dicembre 1993 n. 537, nel testo come sostituito dall'art. 44, l. 23 dicembre 1994 n. 724 (ed oggi trasfuso negli artt.115 e 244 del Codice dei Contratto di cui al d.lgs. n. 163/2006) prevede che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbano recare una clausola di revisione periodica del prezzo e che le controversie derivanti dall'applicazione del predetto articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo.
Il comma 6 dell’art. 6 della 537 prevedeva che per: "….orientare le pubbliche amministrazioni nell'individuazione del miglior prezzo di mercato", l'ISTAT avrebbe dovuto curare la "rilevazione e l'elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato….".
Poiche' pero' l'ISTAT non ha mai provveduto a pubblicare la rilevazione ed elaborazione dei costi dei principali beni e servizi acquisiti dalle pp.aa. (ne' ad oggi vi ha provveduto la sezione centrale dell'Osservatorio, cui la sopravvenuta normativa di cui all'art. 115 del codice dei contratti, demanda l’individuazione dei costi standardizzati per tipo di servizio in relazione a specifiche aree territoriali), la giurisprudenza ha ritenuto che non si possa dar rilievo a bollettini delle singole associazioni imprenditoriali, ma che a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'ISTAT dei dati relativi all'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, la revisione dei prezzi d'appalto debba essere operata sulla base dell'indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati ("indice FOI") mensilmente pubblicato dall'ISTAT .
E cio' per la fondamentale ragione che la variazione dei costi non debba essere parametrata al variare dei costi nel settore in quanto la finalita' è quella di ancorare il prezzo contrattuale alla soglia qualificata di inflazione.
RESPONSABILITA' PA E RISARCIMENTO DANNI ALL'APPALTATORE
Si ribadisce che tra le obbligazioni che nascono dal contratto di appalto a carico della stazione appaltante vi è quella di assicurare all’appaltatore, fin dall’inizio e per tutta la durata del rapporto la giuridica possibilità di compiere i lavori affidatigli e che l’inadempimento di ciò comporta la sua responsabilità verso l’appaltatore ex art. 1218 cod. civ. salvo che non venga fornita la prova liberatoria richiesta dalla norma citata.
SOSPENSIONE LAVORI E PROROGA - LIMITI
Il Collegio ritiene che ciascuno dei periodi di sospensione, di per sé, idonei a legittimare la richiesta di ripianamento degli eventuali danni subiti dall’Impresa, dal momento che il loro protrarsi è senz’altro da imputare a responsabilità dell’Azienda committente per le ragioni che seguono. Quando le proroghe risultano essere state concesse per avere la Stazione appaltante riconosciuto giustificato il ritardo dell’impresa nell’esecuzione delle lavorazioni a motivo degli impedimenti che la stessa ha incontrato nel corso dell’appalto; impedimenti che, proprio perché direttamente riconducibili a fatti e responsabilità dell’Azienda, impongono a quest’ultima non soltanto l’onere della loro rimozione, ma anche quello di assegnare un termine aggiuntivo che consenta all’Impresa di recuperare il tempo inutilmente decorso a causa della loro presenza. D’altra parte, è indubbio che solo una richiesta motivata da fatti non riconducibili all’Impresa può legittimare la richiesta di concessione della proroga; viceversa, l’Amministrazione ha l’obbligo di disattenderla e di applicare la penale per l’eventuale ritardo. Chiamata a pronunciarsi sul punto, ripetutamente la giurisprudenza arbitrale ha affermato il principio per il quale “in caso di prolungamento del termine contrattuale di durata dei lavori, la concessione di proroghe, senza applicazione di penale, dietro richiesta dell’appaltatore, comporta il riconoscimento da parte del Committente di cause giustificatrici del ritardo; pertanto, in tal caso, deve considerarsi acquisita la riferibilità del ritardo a cause non imputabili all’Impresa, con conseguente diritto di questa al compenso per i maggiori oneri incontrati” (Lodo 3.2.1998 n. 8, in Arch. Giur. OO.PP. 2000, pag. 19; in terminis, anche, Lodo 28.10.1982 n. 68, in Arch. Giur. OO.PP. 1983, pag. 102; Lodo 27.3.1993 n. 26, in Arch. Giur. OO.PP. 1994, pag. 611). Né, per escludere la risarcibilità dei danni causati dal prolungamento del vincolo contrattuale determinato dalle proroghe concesse, appare fondata l’argomentazione difensiva secondo cui l’Impresa avrebbe rinunciato, per i suddetti titoli, ad eventuali indennizzi.
ANNULLAMENTO GARA E PRIVAZIONE EFFETTI DEL CONTRATTO
Per la sopravvenuta Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007 n. 66, relativa al "miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici", i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla data di entrata in vigore di essa, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l'esame congiunto della domanda di invalidita' dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettivita' e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale.
La Direttiva CE n. 2007/66, infatti, nei suoi "considerando preliminari", al n. 13, espressamente stabilisce che negli Stati della Comunita' "un contratto risultante da un'aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetti", per cui il giudice adito, come "organo di ricorso indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice", come puo' annullare l'affidamento, ha il potere di dichiarare "privo di effetti" il contratto concluso dalla stessa amministrazione aggiudicante con un contraente scelto illegittimamente (art. 2-quinquies Dir. n. 66 del 2007, par. 1), potendo anche non dar luogo a tale perdita di efficacia "per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale" (par. 3 della stessa norma da ultimo citato).
Pertanto tra la domanda di annullamento della gara e quella di dichiarazione della privazione degli effetti del contratto stipulato, nonostante l'annullamento dell'aggiudicazione, vi è una stretta connessione che con la normativa comunitaria di cui alla Direttiva citata, non vincolante ratione temporis per i casi oggetto delle controversie di cui alla pregressa giurisprudenza in rapporto alle concrete fattispecie esaminate, assume invece rilievo unificante dei giudizi su ogni processo pendente davanti al giudice amministrativo, successivo al 20 dicembre 2009 relativo alle domande di cui alla normativa comunitaria.
ESTINZIONE REATO SU PATTEGGIAMENTO REATO - EFFETTI SULLA DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI
Non puo' essere esclusa da una gara di appalto una impresa il cui titolare e direttore tecnico sia stato condannato con sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento (nella specie per il delitto di lesione personali colpose e per la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni), nel caso in cui risulti che, con successiva sentenza, siano stati dichiarati estinti ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., i reati.
Il principio della sanabilita' delle irregolarita' formali consente di attenuare il rilievo (solo) di prescrizioni formali che, tuttavia, non incidano sull'assetto sostanziale degli interessi coinvolti nella procedura di gara, ne' alterino le regole riguardanti la par condicio tra i concorrenti, e sempre a condizione che sussistano dubbi sull'esatta portata delle prescrizioni di gara ovvero le stesse possano dar luogo a piu' interpretazioni sugli adempimenti richiesti alle imprese.
CONTRIBUTO AVCP - OMESSA DIMOSTRAZIONE E COMUNICAZIONE
E’ illegittima la clausola della lex specialis di una gara di appalto la quale, nel prevedere che le imprese debbono allegare all’offerta la ricevuta attestante il versamento della somma in favore dell’Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, stabilisce altresi' che "la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento e della relativa comunicazione all’Autorita' per la Vigilanza è causa di esclusione dalla gara", nella parte in cui prevede l’esclusione anche per la mancata comunicazione del versamento. Non è, infatti, ravvisabile alcun interesse dell’Amministrazione appaltante rispetto ad un adempimento quale la comunicazione del versamento all’Autorita' di Vigilanza, non incidendo cio' sul regolare andamento della gara, sulla tutela delle ragioni sottese all’attivita' dell’Autorita' ne', infine, sulla "par condicio" dei partecipanti alla gara. Non a caso la stessa Autorita' di Vigilanza sui contratti pubblici, nel rispondere ad alcuni quesiti posti alla stessa, ha negato che le stazioni appaltanti possano escludere per un motivo del genere il soggetto partecipante alla gara.
DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI
Recentemente la giurisprudenza comunitaria è tornata ad affermare che la differenza tra un appalto di servizi ed una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura, nel senso che la seconda è configurabile allorche' il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione del servizio (Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset).
Anche la giurisprudenza nazionale ha qualificato come concessione il rapporto con cui viene affidata da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero (Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17937).
Ne' puo' indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l’affidamento in uso di locali dell’Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l’obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali.
Tali elementi non sono tali da modificare il profilo causale della concessione di servizi; ed anzi, seppure con altra finalita', l’art. 32, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede la possibilita' che il concessionario di servizi pubblici sia chiamato a svolgere lavori strettamente strumentali alla gestione del servizio, che divengono di proprieta' della Amministrazione aggiudicatrice.
PROVE SULLA FALSA DICHIARAZIONE CIRCA L'ERRORE GRAVE NELL’ESERCIZIO DELL'ATTIVITÀ PROFESSIONALE
Nel caso in cui il bando di gara si limiti ad imporre ai concorrenti l’obbligo di dichiarare di non aver commesso alcun errore grave nell’esercizio della propria attivita' professionale, in conformita' a quanto previsto dall’art. 38 c. 1 lett. f) D.Lgs. n. 163 del 2006, senza richiedere ulteriori e piu' specifiche indicazioni (es. obbligo di dichiarare tutti gli atti di risoluzione contrattuale subiti), non puo' ritenersi "falsa", e cioè in contrasto con un fatto che si assume "vero", la dichiarazione di un concorrente che non abbia segnalato l’esistenza di una qualunque vicenda, idonea in astratto ad integrare la definizione di "errore grave", peraltro non descritta in alcun atto, normativo od amministrativo. Infatti, se non esiste un provvedimento, emanato in sede giurisdizionale, od in sede amministrativa e non contestato, che accerti la gravita' dell’errore, non puo' essere considerata falsa la dichiarazione che ne ometta la segnalazione, fermo restando che la stazione appaltante potrebbe giungere all’esclusione del concorrente anche in sua assenza, come desumibile dal citato art. 38 c. 1 lett. f, laddove consente alla stazione appaltante di accertare la commissione dell’errore professionale "con qualsiasi mezzo di prova".
ATI - INTESTAZIONE NELLA POLIZZA FIDEIUSSORIA E DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI PER I CESSATI
Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla societa' capogruppo, ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, cio' al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. La eventuale mancanza dell’intestazione della suddetta polizza ad una delle imprese facenti parte della r.t.i. costituenda non costituisce irregolarita' sanabile mediante regolarizzazione postuma, atteso che ove fosse consentita la produzione di una polizza che prevedesse anche la garanzia per un ulteriore soggetto quando ormai sono scaduti i termini per la presentazione delle offerte, si configurerebbe l'accettazione di un nuovo documento, da considerare inammissibile, pena la lesione della par condicio.
La clausola del bando di gara la quale prevede che i requisiti di ordine generale debbono essere dimostrati dalla dichiarazione sostitutiva di notorieta' rilasciata dal legale rappresentante del concorrente, con la quale lo stesso attesta l'inesistenza di cause di esclusione previste dall'articolo 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e che detta dichiarazione "deve essere resa da tutti i soggetti indicati dallo stesso articolo 38, lettere b) e c)" e cioè da amministratori e altri soggetti ivi espressamente indicati che svolgano incarichi rilevanti nella societa', va interpretata nel senso che la clausola stessa impone di rendere la dichiarazione in questione anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente, atteso che la lettera c) dell'articolo citato fa riferimento anche alla mancanza di cause di esclusione per tali soggetti.
La estensione dell'obbligo di dichiarazione anche agli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente, prevista dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (che ripete il contenuto dell'articolo 75 del D.P.R. 554/1999, cosi' come introdotto dal D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, dopo la mancata ammissione al visto da parte della Corte dei conti) deve considerarsi una norma di rilevanza pubblica che trova applicazione anche in mancanza di un suo espresso richiamo nella lex specialis della gara, in quanto ha la evidente finalita', appunto di interesse pubblico, di impedire alle societa' i cui titolari fossero incorsi nelle cause di esclusione soggettiva di eludere il divieto di partecipazione alle gare, modificando l'assetto societario poco prima di presentare una domanda di partecipazione.
CONSORZI DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO - AUTORIZZAZIONE E LIMITI AL SUBAPPALTO
Il consorzio di cooperative di produzione e lavoro non è un semplice intermediario tra la stazione appaltante e i consorziati, in quanto è il concorrente alla gara che partecipa e stipula in nome proprio, ancorche' nell’interesse dei consorziati, che vanno specificamente indicati. I requisiti di partecipazione e dunque di qualificazione devono essere posseduti in proprio dal consorzio ancorche' entro certi limiti possono essere utilizzati i requisiti propri dei consorziati.
Da tali dati si desume che è il consorzio, e non i consorziati, l’interlocutore della stazione appaltante, e dunque il soggetto che è responsabile nei confronti della stazione appaltante della corretta esecuzione dell’appalto anche quando non esegue in proprio ma tramite i consorziati.
In tal senso la giurisdizione di questo Consesso ha gia' affermato che il consorzio di cui alla l. n. 422/1909 è un "consorzio di secondo grado … dotato di soggettivita' giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, e … il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico" "non è dubitabile che il consorzio sia l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilita'" (Cons. St., sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183).
Gli affidamenti da parte del consorzio ai consorziati non costituiscono in nessun caso subappalto (art. 141, co. 4, d.P.R. n. 554/1999), ma non è escluso che il consorzio aggiudicatario possa procedere a subappalti a terzi diversi dai consorziati.
Gli adempimenti amministrativi ai fini del subappalto devono essere curati dal consorzio aggiudicatario. Restano irrilevanti i rapporti interni tra CCC e sue consorziate, in base ai quali ogni responsabilita' verso i terzi grava sulle consorziate a cui vengono assegnati i lavori, perche' si tratta di una distribuzione interna di responsabilita', inopponibile ai terzi (Cass. civ. sez. I, 13 giugno 2008 n. 16011). Neppure in senso contrario a quanto qui sostenuto puo' trarsi argomento esegetico dall’art. 58, d.lgs. n. 106/2009 che novella l’art. 89, lett. i) e i-bis), d.lgs. n. 81/2008. Vi si stabilisce che "impresa affidataria" è l’impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell'esecuzione dell'opera appaltata, puo' avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralita' di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione. Tale previsione rileva ai fini degli obblighi di sicurezza nei cantieri temporanei e mobili, non anche ai fini della responsabilita' per i subappalti non autorizzati.
Da quanto esposto si desume che in caso di subappalti non autorizzati, la relativa responsabilita' ricade anche sul consorzio aggiudicatario, in quanto soggetto tenuto a chiedere l’autorizzazione, e non solo sui consorziati che stipulano i subappalti in difetto di autorizzazione.
OPERATORE ECONOMICO - SERVIZI PUBBLICI - ENTI SENZA SCOPO DI LUCRO
Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le universita' e gli istituti di ricerca nonche' i raggruppamenti costituiti da universita' e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.
La direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta all’interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le universita' e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benche' siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell’appalto considerato.
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA
L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l'aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5691).
Corollario di tale affermazione, del tutto pacifica in giurisprudenza, è che l'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva rende improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi ritenere che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta' (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484, id. 28 maggio 2004, n. 3465; T.A.R. Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451).
Ne consegue che, una volta che sia impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione provvisoria, non facendo venir meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851; id., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 27 novembre 2008, n. 2686; T.A.R. Toscana, sez. II, 14 marzo 2008, n. 282).
OMESSA DICHIARAZIONE CONDANNE PENALI E VIOLAZIONI CONTRIBUTIVE - EFFETTI
Si pone la questione se possa considerarsi ""falsa"" una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralita' professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravita'/non gravita'. Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.
La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non puo' essere ritenuta ""falsa"" (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda ""al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilita' morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi""sicche' ""è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potra' tutt’al piu' non essere condivisa, ma giammai potra' essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara."").
Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.
UNICITA’ DELL’OFFERTA
Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.
La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.
Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.
La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTI SUL CONTRATTO GIA' STIPULATO
Con sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169 la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha interpretato l’art. 244 del d.lgs n.163 del 2006 nel senso che la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa d’annullamento dell’aggiudicazione della gara. Nell’adeguarsi alla pronunzia, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisioni n.9 e n. 12 del 2008) ha riconosciuto preclusa alla cognizione del giudice amministrativo l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 80. La dichiarazione d’inammissibilita' della domanda non impedisce all’Amministrazione, in sede d’esecuzione della decisione, di rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto e, nell’adottare gli ulteriori provvedimenti (salvi gli effetti autoesecutivi della decisione), di uniformarsi al dictum del giudice.
CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - MOTIVAZIONE
La scelta discrezionale della stazione appaltante di premiare l’offerente un monte ore piu' vicino al valore medio non appare, nei noti limiti in cui siffatta scelta è sindacabile in sede di legittimita', arbitraria o illogica, poiche' indirizzata ad individuare l’efficacia organizzativa dell’impresa con riguardo allo specifico servizio da espletare, ossia la capacita' dell’impresa stessa di ottimizzazione dell’utilizzo del personale in relazione alla distribuzione delle risorse disponibili tra le varie voci dell’offerta nel suo complesso al fine di coniugare nel modo piu' consono la sostenibilita' economica dell’offerta stessa con la sua concreta realizzabilita'.
Sulla questione dell’idoneita' del punteggio numerico a supportare sul piano motivazionale le valutazioni delle commissioni di gara, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in particolare, della Sezione è giunta, pur dopo iniziali oscillazioni, alla soluzione tendente a coniugare efficienza e razionalita' nella tutela delle parti, pienamente condivisa dal Collegio, secondo cui il solo punteggio numerico puo' essere ritenuto sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che appunto anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, sia idoneo a dimostrare la logicita' e congruita' del giudizio tecnico. Altrimenti occorre che, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. E’ stato inoltre evidenziato che, ora, il codice dei contratti pubblici affronta in parte detto tema, stabilendo all’art. 83 che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i menzionati “criteri motivazionali” ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Al riguardo, è stato affermato come la norma esprima, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale, nel tentativo di enucleare un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, il quale impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessita' che, in ogni caso, anche l’attivita' della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. In tale quadro, la formula utilizzata dalla legge sottolinea lo stretto collegamento con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta ed il ruolo della commissione, piu' in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario (e, giova aggiungere, dal giudice amministrativo nazionale). E’ stato altresi' sottolineato come la previsione di una rete fittissima di criteri e modalita' di attribuzione dei punteggi, spesso incentrata su formule matematiche, renda piu' facile il ricorso alla motivazione espressa con dati numerici (cfr., in tal senso, questa Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2355, nonche', in generale, 7 novembre 2007 n. 5776, richiamata dallo stesso Comune appellante).
OFFERTA A PREZZI UNITARI - SOTTOSCRIZIONE
In una gara d’appalto, la dichiarazione precontrattuale è assimilabile alla fattispecie di cui all'art. 1324 c.c. in quanto ha valenza sostanziale di dichiarazione unilaterale prenegoziale immodificabile. Pertanto l’obbligo di sottoscrizione su ogni foglio non è tanto funzionalmente collegato con la certezza della provenienza dell’offerta come ritiene una certa giurisprudenza (T.A.R. Molise, 22 gennaio 2004, n. 24), quanto piuttosto con la tutela della buona fede e dell’affidamento nella fase prenegoziale, in quanto costituisce l’indiretta dimostrazione della consapevolezza del concorrente sui singoli elementi che concorrono a formare la propria proposta contrattuale. In sostanza l’onere della sottoscrizione completa dell’offerta è finalizzata ad escludere la invocabilita' successiva di un errore-vizio della volonta' del concorrente (cioè quello attinente al profilo interno della formazione della determinazione) e sia dell’errore ostativo (concernente invece il profilo esterno della possibile divergenza tra volonta' e sua dichiarazione negoziale). E cio' a maggior ragione nel caso di gara a prezzi unitari, in cui l’offerta tecnico-economica ha infatti un pregnante rilievo negoziale sia relativamente al tipo di apparecchiatura offerta che al relativo prezzo, in quanto integra il contenuto necessario della futura obbligazione contrattuale sotto il profilo quantitativo e qualitativo. A tutto voler concedere si deve apporre per lo meno la sigla riconoscibile su ciascun foglio ai sensi dell’art. 51, 12° co. della L. 16 febbraio 1913 n. 89, dato che l'impegno contrattuale deve essere espresso in forme tali da non consentire equivoci circa il suo contenuto, e che tale risultato puo' essere assicurato solo dalla sigla di ognuno dei fogli sui quali è esposta la relativa proposta (cfr. Tar Cagliari T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 09 maggio 2007 , n. 806; idem n. 237 del 17 febbraio 2006).
RAPPORTI TRA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA
L’atto di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta'. Non sussiste un obbligo, ma una mera facolta' di impugnare un'aggiudicazione in via provvisoria (essendo un atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, privandole dell'aspettativa di poter ottenere l'appalto ), dovendo comunque l'interessato proporre un successivo ricorso contro l'aggiudicazione definitiva. Questo secondo provvedimento infatti, ancorche' pienamente conforme al primo, non puo' mai stimarsi alla stregua di un atto meramente esecutivo e confermativo, segnando piuttosto la definitiva conclusione dell'intera sequela procedimentale ad esso presupposta e postula una rinnovata valutazione degli atti di gara e delle vicende immediatamente successive alla conclusione dei lavori della commissione giudicatrice; esso dunque va sempre fatto oggetto di impugnazione autonoma, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti cc.dd. "estensivi" , a pena d'improcedibilita' del ricorso gia' rivolto contro l'aggiudicazione provvisoria.
L'autonomia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a. rispetto a quello di aggiudicazione definitiva non preclude la possibilita' per il giudice di appello di pronunciare sul ricorso proposto avverso la sentenza del giudice di primo grado relativa all'aggiudicazione provvisoria, ancorche' sia pendente presso lo stesso Tar il ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, atteso che la separata trattazione processuale dei due gravami non ingenera il rischio di un potenziale conflitto di interessi ma puo' al limite condurre o a una declaratoria di sopravvenuto difetto d'interesse a coltivare il ricorso ancora pendente presso il giudice di primo grado ovvero ad un rinnovato appello al Consiglio di Stato avverso la successiva decisione dal primo emessa (Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487). L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva. Inoltre, l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria, a parer del Collegio comporta la possibilita' che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello gia' eventualmente espresso sulla seconda, sicchè nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara. Difatti, i due ricorsi proposti dai ricorrenti (l’uno avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’altro avverso l’aggiudicazione definitiva) non possono ritenersi identici, non essendovi assoluta corrispondenza fra gli elementi identificativi delle rispettive relative azioni (soggetti, causa pretendi e "petitum"). Tale circostanza consente al giudice dell’aggiudicazione definitiva la possibilita' di discostarsi dai principi espressi dal giudice dell’aggiudicazione provvisoria, senza che cio' determini un conflitto tra giudicati ma, al piu', un sopravvenuto diverso orientamento giurisprudenziale. Quest’ultimo, come affermato da orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, non puo' determinare un conflitto di giudicati che possa dar luogo alla revocazione ex art. 395 c.p.c., dato che il conflitto si verifica solamente in presenza di contrastanti pronunce in ordine a controversie proposte dalle stesse parti ed aventi identico oggetto (per tutte: Consiglio Stato , sez. IV, 30 maggio 2001 , n. 2937).
In tema di lavori relativi a beni culturali, la specifica previsione di cui al citato art. 200 è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l'impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all'apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alle qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali. Del resto, proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito ( C.d.S. sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate, in ipotesi, norme inderogabili per legge (quali devono ritenersi quelle in materia di beni culturali), applicabili alla procedura di gara, l'esclusione dell'offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorche' si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^ 15 aprile 2004 n. 2160). Puo', pertanto, nella fattispecie, applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara sotto forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla valida formulazione dell'offerta, indipendentemente dal loro richiamo espresso nella lex concorsualis. A cio' aggiungasi che , nella specie, il Collegio ritiene che il bando di gara, nella parte in cui ha previsto la possibilita' di “scorporabilita' e subappaltabilita'” delle opere di categoria OS2, intendesse riferirsi alla possibilita' prevista dal citato art. 37 il quale prescrive, con riferimento alle opere speciali, che i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresi' l'elenco delle opere di cui al presente comma.
RICORSO ALLA PROCEDURA NEGOZIATA - LIMITI
Il ricorso alla procedura senza pubblicazione del bando di cui all'art. 57 comma 2, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 trova fondamento nella presenza di circostanze eccezionali che non consentano l'indugio degli incanti e della licitazione privata, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga, e a condizione che l'estrema urgenza risulti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e non dipenda invece da un ritardo di attivazione dei procedimenti ad essa.
Sono inammissibili, per difetto di interesse, le censure proposte con il ricorso giurisdizionale dal soggetto che ha partecipato ad una gara a trattativa privata, qualora siano dirette a contestare l'utilizzo di tale strumento di scelta del contraente per difetto delle necessarie condizioni legittimanti, in considerazione del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, il partecipante medesimo ha evidenziato chiaramente e univocamente la volonta' di accettare la tipologia di gara scelta dall'Amministrazione procedente (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 giugno 2008 n. 1351; T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 dicembre 2005 n. 2445; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).Tuttavia soltanto alla partecipazione – senza riserve – ad una procedura negoziata puo' accedere l'inammissibilita', per intervenuta acquiescenza, delle censure fondate sull'assenza delle condizioni legittimanti l'impiego di tale metodo di contrattazione; e sempre purche' l'interesse azionato non sia correlato all'aggiudicazione in se' (il che avrebbe giustificato l'impugnazione congiunta del bando di gara e degli atti conclusivi della selezione), ma alla scelta iniziale di assegnare mediante tale tipologia di selezione il contratto in considerazione (cfr., in termini, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 145; T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 22 giugno 2004 n. 360). Nella fattispecie in cui la ricorrente non ha partecipato alla procedura negoziata indetta dall’organismo commissariale, alla mera richiesta di essere invitata non puo' fondatamente ricongiungersi, con carattere di univoca concludenza, una valenza abdicativa (veicolata da una condotta asseritamente acquiescente) ai fini della contestazione in sede giudiziale dei relativi presupposti giustificativi.
GIURISDIZIONE PER ACCERTAMENTO REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
Con riferimento all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione esclusiva (art. 244, primo comma, d.lgs. 163/2006, gia' art. 6, primo comma, della l. 2005/2000) e puo' pertanto compiere, a prescindere dalla consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarita' contributiva delle imprese partecipanti).
Sostenere, in tale contesto, che pur dovendo stabilire della legittimita' degli affidamenti degli appalti pubblici (e quindi della conformita' di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorche' domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perche' questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidita' dei mezzi di ricorso.
Dunque, allorche' sia a cio' chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 della l. 1034/1971 se nella materia considerata non gli fosse stata riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben puo' incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a. Conforme risulta, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice, la quale, proprio riferendosi alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha gia' avuto modo di stabilire che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo "verificare la regolarita' di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara" (Cass. Sez. Un. 11 dicembre 2007, ord. 25819). Cio' vale a fortiori con riferimento all’atto di annullamento in autotutela dei DURC negativi a partire dal quale è stata nella specie predicata l’illegittimita' dell’aggiudicazione definitiva (oltretutto conseguente a rinegoziazione delle condizioni contrattuali).
Fermo infatti che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione ai pubblici appalti non viene meno perche' un requisito decisivo agli effetti della relativa aggiudicazione è attestato da un provvedimento amministrativo, l’atto impugnato in primo grado, lungi dal costituire mera rettifica di un dato inesatto o mera correzione di un errore materiale, è chiaramente il frutto del (discrezionale) diverso apprezzamento di una stessa fattispecie in relazione al medesimo quadro regolamentare di riferimento. L’atto (di autotutela) impugnato in primo grado è cioè il frutto dell’esercizio di un potere fondato su norme di azione e non di relazione (com’è d’altra parte riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata) al quale, per definizione, non si giustappone una posizione paritetica del privato.
VINCOLO CONTRATTUALE
Nella stipulazione di appalti con la pubblica amministrazione, realizzata attraverso il sistema dell'aggiudicazione a seguito di incentivi pubblici o di licitazione privata, non è dalla formale sottoscrizione del contratto, avente natura meramente riproduttiva dell'incontro dei consensi gia' realizzatosi con la conclusione della procedura di aggiudicazione, bensi' dalla definitiva aggiudicazione con cui si conclude la procedura che deriva il perfezionamento del vincolo contrattuale.
CONTROVERSIE SULLE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO INSERITE NEI BANDI
Sia in base all’art. 244 del decreto legislativo n. 163/2006 (che ha sostituito l’art. 6 comma 1 della legge n. 205/2000), sia in base all’art. 7 della legge n. 205/2000, che ha sostituito l’art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998, le procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, ed in particolare in materia di pubblici servizi, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che conosce quindi di posizioni di diritto e di interesse (Cass. SS: UU 12 maggio 2008 n. 11656). Esula da questa giurisdizione solo la cognizione delle controversie nascenti dal contratto ormai stipulato (Consiglio di Stato Ad: Pl.n.9/ 2008). Nel caso in esame l’oggetto della contestazione sono le condizioni generali di contratto inserite nei bandi o nei capitolati o nelle lettere d’invito: in atti cioè che afferiscono alla fase della procedura di gara. Su tali atti quindi la giurisdizione è del giudice amministrativo, anche nel caso in cui, con normative specifiche di settore, si individuino, come in questo caso, posizioni di diritto soggettivo.
Come gia' rilevato dal TAR Piemonte sez. II n. 3292/2007 (che ha pure ritenuto la giurisdizione) nella fattispecie non puo' parlarsi di accordo, in quanto l’Amministrazione impone autoritativamente le condizioni relative ai termini di pagamento ed alle conseguenze del ritardo, talchè cade il presupposto del convergere di due volonta' per la formazione delle quali è necessaria l’indagine complessiva di cui all'art. 7 d.lgs. 231/02. In definitiva la grave iniquita' deriva dalla mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli artt. 4 e 5 del decreto legislativo n. 231/2002, la cui applicabilita' alla fattispecie non è posta in discussione, e deriva dalla lettura degli artt. 1 e 2 dello stesso decreto e dalla costante giurisprudenza che ha ritenute applicabili alle pubbliche forniture il decreto L.gvo n. 231/2002 (oltre quelle citate cfr anche Cons. di St. sez. V 30 agosto 2005 n. 3982) (fattispecie relativa ad atti di gara per pubbliche forniture indetti da strutture sanitarie, impugnati nella parte in cui prevedevano termini di pagamento superiori a quelli previsti dall’art 4 o interessi di mora inferiori a quelli previsti dall’art. 5 del citato decreto legislativo n. 231/2002).
CONTROVERSIE SU CONDIZIONI DEL CONTRATTO PREVISTE NEL BANDO - GIURISDIZIONE
Sia in base all’art. 244 del decreto legislativo n. 163/2006 (che ha sostituito l’art. 6 comma 1 della legge n. 205/2000), sia in base all’art. 7 della legge n. 205/2000, che ha sostituito l’art. 33 del decreto legislativo n. 80/1998, le procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, ed in particolare in materia di pubblici servizi, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che conosce quindi di posizioni di diritto e di interesse (Cass. SS: UU 12 maggio 2008 n. 11656). Esula da questa giurisdizione solo la cognizione delle controversie nascenti dal contratto ormai stipulato (Consiglio di Stato Ad: Pl.n.9/ 2008). Nel caso in esame l’oggetto della contestazione sono le condizioni generali di contratto inserite nei bandi o nei capitolati o nelle lettere d’invito: in atti cioè che afferiscono alla fase della procedura di gara. Su tali atti quindi la giurisdizione è del giudice amministrativo, anche nel caso in cui, con normative specifiche di settore, si individuino, come in questo caso, posizioni di diritto soggettivo.
Come gia' rilevato dal TAR Piemonte sez. II n. 3292/2007 (che ha pure ritenuto la giurisdizione) nella fattispecie non puo' parlarsi di accordo, in quanto l’Amministrazione impone autoritativamente le condizioni relative ai termini di pagamento ed alle conseguenze del ritardo, talchè cade il presupposto del convergere di due volonta' per la formazione delle quali è necessaria l’indagine complessiva di cui all' art. 7 d.lgs. 231/02. In definitiva la grave iniquita' deriva dalla mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli artt. 4 e 5 del decreto legislativo n. 231/2002, la cui applicabilita' alla fattispecie non è posta in discussione, e deriva dalla lettura degli artt. 1 e 2 dello stesso decreto e dalla costante giurisprudenza che ha ritenute applicabili alle pubbliche forniture il decreto L.gvo n. 231/2002 (oltre quelle citate cfr anche Cons. di St. sez. V 30 agosto 2005 n. 3982) (fattispecie relativa ad atti di gara per pubbliche forniture indetti da strutture sanitarie, impugnati nella parte in cui prevedevano termini di pagamento superiori a quelli previsti dall’art 4 o interessi di mora inferiori a quelli previsti dall’art. 5 del citato decreto legislativo n. 231/2002).
PLURALITA' DI OFFERTE PER UNICO APPALTO SUDDIVISO IN PIU' LOTTI - LIMITI
E’ principio consolidato quello secondo cui ad un pubblico appalto ogni concorrente deve presentare un’offerta unica (V. ora art. 11, comma 6, D. L.vo 12 aprile 2006 n. 163 ) in modo da consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le diverse imprese partecipanti in posizione di parita'. La presentazione di una offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di una attivita' di elaborazione nella quale l'impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilita' di vittoria. La presentazione di una pluralita' di offerte o di offerte alternative si risolve, invece, nella opportunita' di sfruttare una pluralita' di opzioni, che deve essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio, e pertanto deve essere espressamente prevista nella disciplina di gara (Cfr. le decisioni della Sezione Cons. St. Sez. V, 9 giugno 1998 n. 336 e 7 ottobre 2002 n. 5278; nonche' per quanto concerne specificamente gli appalti pubblici di forniture l’art. 20 D. L.vo n 24 luglio 1992 n. 358 e successive modificazioni).
Nel caso di specie, il Giudicante ha censurato il comportamento della Stazione Appaltante, la quale aveva accolto una pluralita' di offerte di una impresa partecipante per un unico appalto suddiviso in piu' lotti, pur in assenza di espressa previsione nel bando di gara in tal senso.
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE - TERMINI
Per il decorso dei termini impugnatori è irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente, stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del Codice dei Contratti Pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE
L’onere dell’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica (ad eccezione della esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara) sorge solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, n. 1331 del 2008).
È irrilevante la pubblicazione dell’aggiudicazione definitiva sull’albo dell’ente stante l’obbligo, sancito dall’art. 79 del codice dei contratti pubblici, di comunicare l’avvenuta aggiudicazione individualmente al concorrente che segue nella graduatoria.
ATI - IMPUGNAZIONE - LEGITTIMAZIONE ATTIVA
Deve ritenersi sussistente la legittimazione attiva dell'impresa singola facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, mandataria o mandante, sia che quest'ultimo si sia gia' costituito al momento di presentazione dell'offerta, sia che debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione, non esistendo nell’ordinamento alcuna disposizione che stabilisca, con riguardo alle procedure concorsuali, che il ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una gara per l'aggiudicazione di un pubblico appalto debba essere proposto unicamente da tutti i membri di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito o costituendo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2007, n.593).
L’obbligo motivazionale puo' ritenersi adempiuto, in caso di gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, con pieno soddisfacimento dell’interesse ad esso sotteso, mediante il riferimento ad un mero punteggio numerico tale da rendere percepibile l'iter logico seguito dall'organo giudicante, allorquando la motivazione dei giudizi sia ricavabile da criteri prefissati di valutazione sufficientemente dettagliati dal bando e dal capitolato di gara che contengano puntuali griglie di valutazione riferite ai diversi aspetti dell'offerta.
In materia di cessione di ramo d’azienda e trasferimento dei requisiti in capo dal cessionario soprattutto in relazione alla partecipazione a pubblica gara ed al conseguito possesso di tali requisiti da parte del soggetto acquirente, occorre affermare che la cessione determina il sub-ingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente, ricomprendente anche il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell'attivita' ceduta.
PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE - NATURA
Essendo l’aggiudicazione si' un atto unilaterale della P.A., ma che non perfeziona il contratto —nella misura in cui solo la stipulazione del contratto è il momento costitutivo delle obbligazioni cola' dedotte, in cui le volonta' delle parti si incontrano—, fino alla stipula il procedimento d’evidenza pubblica ha carattere unitario, di talche' l'eventuale annullamento dell'aggiudicazione non richiede l'avviso ex art. 7 della l. 241/1990, trattandosi dell'atto conclusivo della procedura di gara (che gia' di suo garantisce la partecipazione dei soggetti interessati), e non di provvedimento "di secondo grado".
SETTORI SPECIALI - DISCIPLINA APPLICABILE E GIURISDIZIONE
Per effetto del combinato degli articoli 207, comma 2, lett. b), e 213 del codice dei contratti pubblici – una societa' concessionaria della gestione di aeroporti, ove anche dovesse esserne esclusa la natura di amministrazione aggiudicatrice o di impresa pubblica, è ente aggiudicatore in quanto annovera tra le proprie attivita' quelle concernenti “porti e aeroporti” ed opera in virtu' di un diritto esclusivo concesso dall’autorita' competente. In tale qualita', la societa' è comunque tenuta all’applicazione della parte III del codice, avente ad oggetto i “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”. La controversia all’esame – proprio in quanto relativa ad una procedura svolta da un soggetto tenuto, nella scelta del contraente, “all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” – è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 244 del codice dei contratti pubblici).
In attuazione di tale norma l’articolo 43, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”, espressamente richiamato al punto 19.2 del disciplinare) – dispone che le amministrazioni “non possono richiedere atti o certificati concernenti stati, qualita' personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano attestati in documenti gia' in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare”: in tali ipotesi le amministrazioni sono tenute a provvedere, su indicazione dell’interessato, all’acquisizione diretta delle informazioni contenute nei documenti dalla stessa posseduti.
Gli artt. 18, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 43 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, non solo consentono, ma, a ben vedere, impongono alle amministrazioni procedenti di acquisire d'ufficio i documenti, necessari all'istruttoria, gia' in loro possesso, in coerenza con le esigenze di semplificazione amministrativa ed in ossequio al divieto di aggravamento del procedimento” (Cons. St., Sez. IV, 16 luglio 2007, n. 4011, ove, con riguardo agli articoli richiamati, si aggiunge che “i caratteri generali della formulazione delle menzionate disposizioni, l'insussistenza, nelle stesse, di espresse deroghe od eccezioni al loro ambito d'applicazione oggettivo e, soprattutto, l'assenza, nella normativa che disciplina le procedure di affidamento di appalti pubblici, di previsioni speciali che impediscano espressamente l'acquisizione degli attestati in possesso delle amministrazioni aggiudicatici precludono, per un verso, un'esegesi della normativa citata che escluda dal suo perimetro applicativo le procedure di aggiudicazione di contratti pubblici ed impongono, per un altro, di interpretarla ed applicarla, anche in ossequio al principio del favor partecipationis ed in conformita' ai recepiti principi, ivi consacrati, di semplificazione amministrativa, a tale tipologia di procedimenti”).
RISOLUZIONE RAPPORTO CONTRATTUALE - GIURISDIZIONE
Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario la controversia scaturente da provvedimento con il quale il Comune ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori a seguito del rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto, la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volonta' dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Societa', ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.
Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiche' tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinche' questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).
In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.
Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.
DIMOSTRAZIONE DI SERVIZIO ANALOGO
In tema di dimostrazione di un servizio analogo nel triennio antecedente, nel caso di specie, le regole di gara (non attinte da specifica censura e, comunque, del tutto ragionevoli nella parte considerata) richiedevano che la rappresentazione del servizio analogo fosse puntuale con riferimento a tutte le fasi richieste. In un tale contesto, il Collegio non puo' che condividere la conclusione raggiunta dal primo giudice: dal fatturato non è possibile desumere con la necessaria chiarezza le attivita' effettivamente e correttamente svolte nel pregresso servizio analogo. Un tale metodo di dimostrazione, infatti, non è idoneo a garantire (come avviene, ad esempio, in presenza di un certificato di specifica e corretta esecuzione) l’effettiva consistenza (per natura e per qualita') del servizio pregresso.
Il Consiglio precisa inoltre che, la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetti al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non puo' essere riconosciuta al soggetto che, come nella specie, ne sia stato legittimamente escluso. Nel caso, infatti, di esclusione legittima non vi è alcuna differenza tra il concorrente escluso e l’operatore che non ha partecipato.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTI CONFORMATIVI DELLA SENTENZA
Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali sia della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato (v. S.U. 27169/07 e A.P. 9/08) precludono al Collegio di pronunciare con effetti di giudicato sul negozio eventualmente stipulato dal Comune.
Lo impone il ritenuto difetto di giurisdizione in materia, considerata appartenente al solo Giudice ordinario, in base ai noti ed ordinari criteri di riparto.
Tuttavia, pur ritenendo il Collegio di non disattendere l’orientamento delle Supreme Magistrature Ordinarie ed Amministrative (sulla condivisibilita' del quale, tuttavia, qualche dubbio è stato gia' avanzato), non puo' ritenersi precluso al Giudice della controversia di specificare quali siano gli effetti conformativi della sentenza.
Cio' risulta del tutto coerente con quanto ritenuto dall’Adunanza Plenaria 9/08 in tema di poteri del Giudice Amministrativo in ordine all’ottemperanza al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione.
Citando testualmente la decisione appena menzionata, infatti, “ la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attivita' dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non puo' prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.
In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non puo' non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo.
Anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione.
Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato puo' instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben puo' sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attivita' posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.”
Se dunque, la p.a. è tenuta a conformarsi puntualmente al giudicato ed a trarne tutti gli effetti in sede esecutiva, restando demandata al giudizio di ottemperanza la valutazione dell’attivita' conseguente dell’Amministrazione, non puo' precludersi al Giudice della cognizione di specificare puntualmente quale sia l’effetto conformativo della sentenza, anche a fini collaborativi con l’amministrazione stessa ed al fine di evitare futuro contenzioso.
Pertanto, la pa., in esecuzione della presente sentenza sara' tenuta a dichiarare caducato (v. Cass 9906/08) il contratto eventualmente stipulato (la circostanza non è certa, essendo stata allegata dalla ricorrente in sede di discussione, senza ulteriori precisazioni) ed a bandire nuovamente la gara.
NOMINA DELLE COMMISSIONI DI GARA - COMPETENZA
La nomina delle commissioni di gara è competenza dei dirigenti, ai sensi dell'art. 107, commi 2, 3 e 5, d.lgs. n. 267/2000. L'art. 107, comma 3, lett. b), d.lgs. cit., infatti, attesta che sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo, tra cui la responsabilita' delle procedure d'appalto e di concorso. Tra queste rientra senza dubbio anche la nomina della commissione di gara (v. in tal senso TAR Piemonte Torino, sent. n. 1864/06, T.A.R. Campania Napoli, sent del 2003, n. 15430, TAR Molise sent. n. 873/05). D’altro canto, anche il solo dato testuale dell’art. 84 d.lgs. 163/06 non consente di giungere a conclusioni di segno difforme in quanto attribuisce la nomina della commissione al soggetto competente ad effettuare la scelta dell’aggiudicatario, id est il Dirigente.
La giurisprudenza è costante nel ritenere, in applicazione dei principi dettati dall'Adunanza plenaria n° 1 del 2003 che l'atto di nomina di una Commissione di gara non sia impugnabile in via autonoma in quanto non immediatamente suscettibile di ledere la posizione dei partecipanti alla procedura. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice di una gara, pertanto, puo' essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell’aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato.
L'art. 84 comma 10 del d.lgs. n° 163/2006 prevede espressamente che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
IMPUGNAZIONE TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE
E’ affermazione invero pacifica in giurisprudenza l’affermazione del difetto di interesse del partecipante a trattativa privata non aggiudicatario a contestare l’impostazione della gara secondo il suddetto schema (da ultimo C. di S., V, 9 ottobre 2003, n. 6072).
Infatti, tutti coloro che siano stati ammessi alla trattativa privata non solo non subiscono un danno dalla sua impostazione; ottengono anzi un vantaggio, consistente in una maggiore possibilita' di aggiudicazione del contratto, dovuta alla restrizione della concorrenza, propria di tali procedure.
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
Il concorrente non aggiudicatario ha la facolta', ma non l’onere, di impugnare l'aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; l'aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l'atto conclusivo del procedimento, bensi' atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588; Cons. Stato, IV, n. 6456/2006; Id., sez. V, n. 484/2007; Id., sez. VI, n. 7802/2004) per cui ne discende sul piano processuale che il termine per impugnare la definizione del procedimento di selezione pubblica di un contraente della Pubblica Amministrazione decorre, di regola, dalla piena conoscenza dell'aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004, n. 2951; Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327).
TERMINE IMPUGNAZIONE DETERMINAZIONI AMMINISTRATIVE
La presenza di rappresentanti delle ditte concorrenti alle sedute di gara non integra gli estremi della piena conoscenza degli atti adottati durante le sedute medesime ai fini della decorrenza del termine di decadenza stabilito dalla legge per l'impugnazione delle relative determinazioni assunte dall'organo di gara e dell'atto finale del sub procedimento di valutazione delle offerte dei concorrenti, tenuto anche conto che, in materia di aggiudicazione di un contratto della P.A., il termine per ricorrere non decorre dall'aggiudicazione provvisoria, ma da quella definitiva, dal momento che la prima comporta soltanto effetti prodromici, per cui ne consegue che in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria (Cons. Stato Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2951; id., 29 luglio 2003 n. 4327; T.A.R. Lazio, Sez. II, 19 giugno 2006 n. 4814; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 luglio 2007, n. 6416).
In tema di criteri di aggiudicazione, nel caso di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative al progetto dell’Amministrazione, purche' non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio. In ogni caso, affinche' la proposta sia ammissibile, le imprese concorrenti non possono proporre soluzioni che si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto e che, quindi, si pongano come del tutto alternative rispetto al progetto base, sempre che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della P.A. sottese alla prescrizione variata, restando le valutazioni relative affidate, con ampio margine di discrezionalita', alla commissione di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578).
STIPULA CONTRATTO - DISCREZIONALITA' P.A. E BUONA FEDE
Secondo il costante orientamento giurisprudenziale deve riconoscersi la liberta' dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto "quando sopravvenute e preminenti esigenze di interesse pubblico giustifichino tale scelta" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3463, 24 ottobre 1996 n. 1263, Sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518 e 30 aprile 1994 n. 652 nonche' T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794 e 20 ottobre 1998 n. 3261).
L'atto impugnato in questa sede (vale a dire la nota del 5 agosto 2002 con la quale si confermava la posizione assunta dall’Azienda e riferita nella nota del 30 aprile 2002) seppur non formalmente ma che costituisce l’occasione della richiesta risarcitoria da parte del ricorrente, in sostanza, non è altro che una comunicazione che attesta una situazione gia' verificatasi in fatto ovvero il rifiuto dell'Amministrazione di stipulare – almeno per il momento - il contratto e non un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Conseguentemente cio' che viene qui in rilievo è non tanto la legittimita' di provvedimenti di autotutela (che come si è detto mai sono stati emanati dall’Amministrazione sanitaria), quanto, piuttosto, la condotta tenuta dall'Azienda fin dal primo atto della procedura di evidenza pubblica.
Se è vero quanto si è sopra specificato circa la discrezionalita' della stazione appaltante a non procedere alla stipula del contratto (tanto che ora, con disposizione non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, il principio è enunciato normativamente nell’art. 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici), è altresi' vero che tale grave scelta – per l’aggiudicatario ed i suoi interessi – deve essere sostenuta da valide ragioni di tutela e garanzia dell’interesse pubblico, indispensabili per giustificare il sacrificio imposto al concorrente.
Conseguentemente la insindacabilita' della discrezionalita' posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula del contratto incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato.
Il presupposto della responsabilita' precontrattuale è la circostanza che una parte, nel corso delle trattative, abbia fatto sorgere nell'altra un ragionevole affidamento in ordine alla futura stipula di un contratto, interrompendo poi le trattative senza giustificato motivo. L'art. 1337 c.c. infatti stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Va quindi ribadito il principio per cui la responsabilita' precontrattuale della Pubblica amministrazione, non configurabile durante la procedura di evidenza pubblica, lo diventa solo dal momento dell’aggiudicazione fino alla formale stipula del contratto (cfr., per tutte, Cass., SS.UU., 26 maggio 1997 n. 4673, ferma restando pero' la configurabilita' della responsabilita' precontrattuale anche in ipotesi di ritiro in autotutela degli atti di gara ancorche' ad aggiudicazione gia' intervenuta).
Peraltro, in base all'art. 109, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 la stipula del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso della licitazione privata. L'Amministrazione, quindi, una volta aggiudicata la gara e nella fase immediatamente precedente la stipula del contratto è titolare d'una posizione diversa da quella del privato contraente e quindi, pur avendo l'obbligo di concludere il procedimento attivato, ha comunque una fascia di discrezionalita' a propria disposizione all'interno della quale rientra la facolta' di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico.
Ha pero' l'obbligo di determinarsi sulla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dalla legge per evitare che l'impresa aggiudicataria possa trovarsi in una situazione di incertezza.
Infatti, la finalita' dell'art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 è quella di evitare che l'Amministrazione possa procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge in violazione del principio dell'affidamento, nonche' dei canoni dell'imparzialita' e del buon andamento che ne sono esplicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004): qualora tuttavia sia l'impresa aggiudicataria a procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono affidamenti meritevoli di tutela (cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484).
E proprio sotto questo particolare profilo la giurisprudenza ha ampiamente ribadito che la piena liberta' della Pubblica amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione con la stipula del contratto non esenta la stessa dai profili di responsabilita' precontrattuale ex art. 1337 c.c. consistente in un atteggiamento colposamente negligente in ragione sia della mancata verifica durante tutta la fase dell'evidenza pubblica della sussistenza dei presupposti per l'osservanza del vincolo contrattuale e sia della tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato (cfr., in tal senso e sotto distinti profili, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 agosto 2006 n. 6911, T.A.R. Puglia, Lecce, 8 luglio 2004 n. 4921, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001 n. 609 e T.A.R. Lombardia, Milano, 9 marzo 2000 n. 1869).
DEBITO NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO E REGOLARITA' CONTRIBUTIVA
Il comportamento tenuto dall’Inps, che ha attestato la regolarita' contributiva pur in presenza di un debito - che pero' non avrebbe dovuto essere iscritto al ruolo per l’assenza di un provvedimento esecutivo del giudice - costituisce corretta applicazione della disposizione di cui all’art. 38, c.1, lett. i) che richiede, ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, la sussistenza di violazioni definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; il debito in questione, difatti, non puo' considerarsi definitivamente accertato.
MODALITA' PRESENTAZIONE PLICO A PENA DI ESCLUSIONE
In tema di modalita' di presentazione offerte, il bando di gara in esame dopo aver indicato che l’offerta dev’essere contenuta in una busta grande includente le buste A, B e C, nonche' i contenuti di queste, prescriveva che la busta grande e le buste A, B e C inserite al suo interno, devono, a pena di esclusione; - essere chiuse con ceralacca (…) e sulle stesse dovra' essere riportata una specifica dicitura. E’ accaduto che l’offerente ha riportato la dizione richiesta nella busta grande, ma non anche nelle buste A, B e C, pur sigillate e firmate sui lembi come prescritto, l’omissione avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara della ditta ed il TAR ha errato nell’affermarne l’irrilevanza.
E’ ben vero che, secondo consolidato principio in tema di procedure per l’affidamento di appalti pubblici, l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalita' di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, giacche' tra piu' interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione piu' accurata tra un ventaglio piu' ampio di offerte. E’ questo il criterio emeneutico c.d. teleologico, il quale, alla stregua di altrettanto consolidato e pacifico principio giurisprudenziale, è pero' valido ed applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa e non quando la prescrizione sia univoca, essendo imposta dalla stessa amministrazione appaltante espressamente a pena di esclusione. In questo caso tale criterio necessariamente recede, avendo valore esclusivamente suppletivo rispetto al dato formale emergente dalla lex specialis di gara; lex che dev’essere osservata ed applicata dalla commissione giudicatrice e dalla stessa stazione appaltante ancorche' in ipotesi illegittima, se non previamente rimossa, e che ovviamente non puo' essere disapplicata neanche dal giudice, il quale altrimenti sovrapporrebbe le proprie valutazioni a quelle effettuate dall’amministrazione in sede di redazione del bando o della lettera d’invito.
Nella specie, è percio' evidente che il mancato adempimento della formalita' in questione, assistita da esplicita comminatoria di esclusione, da un lato avrebbe dovuto condurre la commissione ad espellere dalla gara la ditta, senza che il raggiungimento in altro modo dello scopo a cui la prescrizione stessa era preordinata consentisse all’organo di darne atto, superando la specifica comminatoria; e dall’altro lato, in assenza di impugnazione della predetta clausola del bando da parte della controinteressata mediante ricorso incidentale, non consentiva al primo giudice di apprezzarne la superfluita' e, in sostanza, di disapplicarla.
CONSEGUENZE DELLA MANCATA AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI
Il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara, non puo' essere riconosciuto all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, sia pure limitatamente a periodi in cui la prestazione (svolta per il restante) non è stata eseguita a causa dei tempi tecnici connessi all’azione giudiziaria di annullamento. Infatti, la reclamata partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione possono essere riconosciuti a titolo di danno emergente nel caso in cui dall’illegittima esclusione si reclami solo la (mancata ed ormai impossibile) partecipazione alla gara, perche' in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili, ma non anche quando si faccia valere il diritto alla denegata aggiudicazione (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI n. 2751 del 9.6.08 e Consiglio di Stato sez. VI, n. 4435/02).
IMPUGNAZIONE ATTI PROCEDURALI - INVALIDITA'
Nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un piu' ampio contesto procedim>entale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimita' ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).
Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato gia' impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perche' non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, ne' del destinatario dell’atto presupposto, ne' di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perche' la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessita' di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilita' del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331 sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519). Che è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non va' considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).
Le coordinate ermeneutiche fin qui esposte a maggior ragione si attagliano alla fattispecie in esame, volendo considerare la deliberazione n. 121 come aggiudicazione provvisoria; in questo caso infatti appare ancora piu' evidente che questo è l’unico atto effettivamente lesivo risultando ormai superata la precedente deliberazione n. 115.
Nel caso di specie, è pertanto inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era gia' stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti.
CLAUSOLA BANDO - INTERPRETAZIONE DEL CONCETTO DI "PROPRIO STABILIMENTO"
E’ legittima l’esclusione di una ditta per nullita' dell’offerta, in ragione del fatto che il requisito specificato nell’allegato alla lettera di invito “prevedeva che l’assemblaggio venisse effettuato dalla ditta presso il proprio stabilimento, mentre l’impresa esclusa indica una generica disponibilita' di locali presso terzi.
Infatti, ad avviso della Stazione appaltante la dichiarazione della mera disponibilita' di locali presso terzi costituisce una condizione non consentita ai sensi della lettera di invito, richiedendo la lettera di invito, quale requisito necessario di partecipazione alla gara, che l’assemblaggio dei materiali fosse effettuato dalla ditta presso il proprio stabilimento.
Ritiene il Collegio che non possa essere condivisa, anzitutto alla stregua di un’esegesi letterale della lex specialis, la tesi della ditta esclusa, giusta la quale il modello di dichiarazione non imponeva la titolarita' di un diritto dominicale, o comunque di un titolo di detenzione qualificata sullo stabilimento presso il quale assemblare il materiale oggetto della fornitura, ma la mera indicazione della disponibilita', anche presso terzi, di un locale, si' da non potersi ritenere apposta all’offerta una condizione non conforme alla disciplina di gara.
Tale assunto difensivo oblitera infatti senza ragione il significato dell’enunciato “nostro stabilimento”, ove l’utilizzazione dell’aggettivo possessivo, senza che siano ravvisabili le ambiguita' lamentate da parte ricorrente, vale proprio ad evidenziare la necessita' che l’assemblaggio avvenga in uno stabilimento di proprieta' dell’impresa concorrente, o, quanto meno, sul quale l’impresa stessa vanti una situazione di possesso o di detenzione, che ne giustifichi la piena disponibilita'. Anche sul piano sostanziale, e dunque al di la' della, pur dirimente, ermeneusi letterale della lex specialis, il “possesso dello stabilimento” si caratterizza nella fattispecie in esame come un requisito di qualificazione del concorrente, cui è richiesto non solo l’impiego del proprio personale, ma anche l’indicazione del luogo di svolgimento dell’attivita' di assemblaggio, oggetto principale della fornitura, insuscettibile di essere affidata in subappalto, al fine di garantire la “qualita'” delle dotazioni strumentali dello stabilimento stesso. Cio' trova conferma nel fatto che, a termini del bando di gara, trattandosi di un appalto ad elevato contenuto tecnologico, la capacita' tecnica dei concorrenti alla gara doveva essere comprovata con l’attestazione del possesso della certificazione UNI - EN ISO 9001:2000, requisito, questo, riferito al complesso aziendale, comprensivo del personale, della struttura produttiva e dei relativi processi, riguardando la conformita' che deve essere assicurata dal fornitore nelle fasi di progettazione, sviluppo, fabbricazione, installazione ed assistenza post - vendita. In altre parole, come condivisibilmente sostenuto dalla controinteressata aggiudicaaria, il certificato di qualita' ISO 9001:2000 ha una correlazione anche con la struttura aziendale, e spiega efficacia abilitante solo nei confronti delle sedi espressamente indicate sul certificato (vale a dire, nei confronti degli stabilimenti verificati).
Ne consegue che l’offerta ditta conteneva condizioni non conformi alle prescrizioni della lex specialis di gara, in tale modo integrando l’ipotesi di nullita' prevista dalla lettera di invito, con conseguente legittimita' dell’esclusione dalla gara.
Relativamente al secondo motivo di ricorso, per l’illegittimita' della procedura negoziata, in quanto condotta in violazione delle regole fondamentali dell’evidenza pubblica, ed in particolare del principio di pubblicita' delle sedute di gara, secondo la piu' recente interpretazione giurisprudenziale operante anche nei settori speciali. La censura, a sostegno della quale viene apertis verbis invocato un interesse strumentale alla rinnovazione della selezione, è inammissibile per carenza di interesse. Non ignora il Collegio che, a fronte dell’allegazione di un interesse strumentale, non puo' richiamarsi il pacifico insegnamento che ritiene inammissibile il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara di appalto proposto dal concorrente che sia stato escluso dalla gara per difetto di una condizione o di un requisito richiesto dal bando (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 12/3/1996, n. 323). Ed invero la giurisprudenza prevalente ritiene, con riguardo ad ipotesi di legittima esclusione dalla gara, che, ai fini dell’interesse al ricorso in materia di aggiudicazione di contratti dell’Amministrazione, è sufficiente l’interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara, dal quale deriva una nuova chance di partecipazione e di aggiudicazione (in termini, tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 13/11/2002, n. 6294, nonche', da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 4/6/2008, n. 2629). Appare, piuttosto, corretto attribuire adeguato riconoscimento all’interesse strumentale solo nelle ipotesi in cui il (legittimo) provvedimento di esclusione non abbia trovato giustificazione nella carenza di requisiti di partecipazione di carattere sostanziale (come è accaduto nel caso di specie), ma solo in ragioni di carattere formale, potendosi cosi' garantire un equilibrio, o, se si preferisce, un giusto compromesso tra esigenze di effettivita' della tutela e configurazione dell’interesse a ricorrere (sostanzialmente in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8/4/2005, n. 3576).
CONTRATTO - ANNULLAMENTO GARA - GIURISDIZIONE
L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6) ha ravvisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento del danno derivante dalla violazione degli obblighi riconducibili alla fase pubblicistica precontrattuale, poiche' l’art. 6 della legge n. 205 del 2000 ha previsto la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per tutte le controversie riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi: l’art. 6 non è stato inciso dai principi enunciati dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, che ha riguardato l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 (che ha modificato l’originaria versione degli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 sulla giurisdizione esclusiva in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici).
La limitazione della giurisdizione esclusiva amministrativa alla sola fase pubblicistica dell’appalto, anteriore al momento della stipula del contratto, è stata affermata dalle Sezioni Unite, in sede di regolamento preventivo, nelle controversie sui corrispettivi per l’affidamento di pubblici servizi, ritenute proprie della fase di esecuzione del rapporto e quindi estranee all’art. 33, del D.Lgs. n. 80 del 1998 (Cass. Sez. Un. ord. 22 agosto 2007, n. 17829; ord. 22 agosto 2007, n. 17830), in relazione a giudizi riguardanti la domanda di risoluzione dell’appalto di servizi con incameramento della garanzia fideiussoria, stante l’attinenza del recesso dal contratto a posizioni di diritto soggettivo (Cass. Sez. Un. ord. 27 febbraio 2007, n. 4427) e nelle questioni di annullamento dei contratti di manutenzione e ripristino di opere pubbliche, sottratti all’incidenza dei poteri discrezionali ed autoritativi della pubblica amministrazione (Cass. SS.UU. ord. 27 febbraio 2007, n. 4116).
L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.
SUBENTRO AL CONTRATTO DI APPALTO - GIURISDIZIONE
Nella fase di esecuzione del contratto, infatti, l’Amministrazione si colloca in una posizione di parita' con il privato ed agisce, salvo casi eccezionali nella specie non ricorrenti, nell’esercizio di autonomia negoziale e non di poteri amministrativi. Le posizioni soggettive che vengono in considerazione sono quindi di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.
In definitiva, la posizione dell’impresa che aspira al subentro nel contratto di appalto ai sensi degli artt. 35 e 36 della l. n. 109.1994 costituisce una posizione di diritto soggettivo afferente la fase esecutiva di un contratto gia' stipulato con la p.a. Essa rientra quindi nella giurisdizione del giudice ordinario.
SETTORI ESCLUSI - ATI E AVVALIMENTO
La disciplina dettata dal legislatore per i raggruppamenti di imprese nei settori esclusi prevale sulla previsione contenuta nel regolamento sui lavori pubblici del 1999, non soltanto in base al tradizionale rapporto di gerarchia tra le fonti, che induce a far prevalere la norma di legge rispetto alla norma regolamentare difforme.
Soccorre in tal caso piuttosto il criterio della specialita', del quale ha ripetutamente fatto uso la giurisprudenza amministrativa allorquando è stata chiamata a risolvere le discrasie derivanti dall’introduzione della normativa sui settori esclusi del 1995, nella materia che lo stesso legislatore aveva organicamente disciplinato con la “legge quadro” n. 109 del 1994 sui lavori pubblici e con il regolamento n. 554 del 1999, giustificando le deviazioni dalle regole generali valide per gli appalti ordinari di rilevanza comunitaria con le peculiarita' tecniche proprie dei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (sulla prevalenza del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158, in tema di requisiti di partecipazione nell’ambito dei settori esclusi, si veda per tutte Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2000 n. 2682; TAR Campania, Napoli, sez. I, 30 gennaio 2004 n. 1140).
Si puo' percio' giudicare legittima la scelta della stazione appaltante di introdurre nella lex specialis una clausola maggiormente restrittiva, in ordine al frazionamento dei requisiti di capacita' tecnica dei progettisti riuniti in a.t.i., conformemente all’art. 23, comma 12, del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158. Ne viene indiretta conferma da una recente decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella quale viceversa è stata ritenuta corretta l’ammissione alla gara di un raggruppamento di professionisti composto da mandanti singolarmente privi della percentuale minima del requisito di capacita', poiche' in quel caso il bando di gara (rimasto inoppugnato) aveva espressamente optato per il regime meno restrittivo introdotto dall’art. 65, comma 4, del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2007 n. 3840).
In altri termini, le divergenti indicazioni rinvenibili nel d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 e nel regolamento sui lavori pubblici del 1999 possono essere armonizzate tra loro riconoscendo quantomeno all’Amministrazione aggiudicatrice un margine di discrezionalita', in sede di redazione del bando di gara, circa la necessita' o meno che ciascun progettista mandante possegga individualmente il 20% del requisito di capacita' tecnica richiesto. L’Amministrazione puo' consentire la partecipazione di raggruppamenti al cui interno siano presenti progettisti di piccole dimensioni, ma non è a tanto obbligata e, in difetto di apposita previsione del bando o della lettera d’invito, prevale la norma di legge regolante l’assunzione in a.t.i. degli appalti nei settori speciali. Per quanto concerne la questione del rapporto tra avvalimento ed associazioni temporanee di imprese, l’infondatezza della censura discende con evidenza dal fatto che la ricorrente, in sede di qualificazione, non si era curata di chiedere e tantomeno di provare la possibilita' di beneficiare dei requisiti di altra impresa ausiliaria, secondo le regole invalse (a quel tempo) in giurisprudenza in tema di avvalimento. L’onere di provare il collegamento con altro soggetto incombeva sulla ricorrente, ne' poteva esigersi che la stazione appaltante si adoperasse per richiedere integrazioni documentali ai concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, in assenza del benche' minimo principio di allegazione da parte di questi. L’avvalimento è istituto procedimentale utilizzabile ad iniziativa delle imprese offerenti nel corso della gara, non gia' rimedio impugnatorio.
SETTORI SPECIALI - NORMATIVA APPLICABILE E GIURISDIZIONE
L’appalto, seppure messo a gara da una societa' a partecipazione pubblica operante nel settore della distribuzione del gas naturale, non rientra nell’ambito di applicazione della Parte Terza del nuovo Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina per i settori speciali (artt. 206-ss.), se non direttamente afferente all’attivita' tipica descritta all’art. 208 del Codice stesso. E’ infatti da ritenersi che l’applicabilita' della disciplina di cui alla Parte Terza del Codice dei contratti pubblici, relativa ai settori speciali, richieda la contemporanea presenza dell’elemento soggettivo, concernente gli enti che operano nei predetti settori, e di quello oggettivo, inteso come riferibilita' della concreta attivita', oggetto dell’appalto, al settore speciale di attivita' (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007 n. 315). E’ chiaro, in tal senso, il disposto dell’art. 238 del Codice, che circoscrive l’applicazione della Parte Terza alle sole procedure di affidamento di appalti sotto soglia comunitaria "che rientrano nell’ambito delle attivita' previste dagli articoli da 208 a 213", ma tanto non puo' dirsi per il servizio di espletamento delle prove preselettive per i concorsi pubblici, come tale estraneo al settore speciale del gas e dell’energia termica.
Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene una serie di disposizioni, racchiuse nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.), dedicate alla disciplina dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Si è cosi' finalmente colmata la lacuna normativa che sussisteva in special modo per il settore dei servizi, ove l’unico riferimento certo di diritto positivo, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, era rappresentato dalla normativa generale di contabilita' di Stato. L’art. 121, 1° comma, nel disporre che "ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo", opera una sostanziale unificazione della disciplina dei contratti sopra soglia comunitaria con quelli sotto soglia, sancendo l’applicabilita' a questi ultimi di gran parte delle norme del Codice. Le procedure semplificate, derogatorie rispetto a quelle di derivazione comunitaria, trovano collocazione per i servizi e le forniture negli artt. 124 e 125 del Codice (che pur demandano la disciplina di taluni istituti all’emanando regolamento governativo). Orbene, se il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni specifiche di rango legislativo, dirette a regolare le procedure di affidamento degli appalti sotto soglia (sia mediante il rinvio in blocco operato dall’art. 121, sia con la puntuale disciplina degli artt. 122-ss.), non vi è piu' ragione per affermare che le relative controversie esulino dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pur accedendo all’interpretazione piu' rigorosa adottata dalla giurisprudenza in relazione all’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (nel senso della necessita' che l’obbligo di esperire la gara scaturisca da fonte normativa specifica). Ma vi è di piu'. Stando al rinvio effettuato dal primo comma dell’art. 121, risulta oggi direttamente applicabile ai contratti sotto soglia l’intera Parte Quarta del Codice, ivi compreso l’art. 244, che a sua volta (riproducendo nella sostanza il tenore dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205) stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Puo' pertanto ritenersi che, con il combinato disposto degli artt. 121 e 244 del Codice, il legislatore delegato abbia inteso far chiarezza sia sul piano del diritto sostanziale applicabile agli affidamenti sotto soglia comunitaria, sia sul riparto di giurisdizione, eliminando ogni incongrua suddivisione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in ragione del valore economico dell’appalto posto in gara. In conclusione, il Collegio ritiene di interpretare l’art. 244, 1° comma, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nel senso che siano attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie insorte in merito all’affidamento di appalti di servizi sotto soglia comunitaria, da parte di soggetti di diritto privato aventi i caratteri dell’organismo di diritto pubblico, tenuti all’indizione di procedure di evidenza pubblica in base alle norme del Trattato CE immediatamente precettive nonche' in base alle norme contenute nel Titolo II della Parte Seconda (artt. 121-ss.) del Codice dei contratti pubblici.
IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA - IMPROCEDIBILITA'
La mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006).
L’impugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardivita' delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell’11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).
RISOLUZIONE UNILATERALE - GIURISDIZIONE
La giurisdizione in ordine alla controversia avente ad oggetto la pronuncia sulla illegittimita' dell’atto di risoluzione unilaterale di una p.a. da un contratto di affidamento di lavori spetta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, in quanto, ai sensi degli art.6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n.205 nonche' dell’art.244 del D.Lgs.12 aprile 2006, n.163 e succ. mod., la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende solo le controversie relative alle procedure per l’affidamento dei lavori e dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all’applicazione degli obblighi contrattuali assunti tra le parti a seguito dell’affidamento stesso. Infatti, le questioni nascenti da un contratto di appalto di lavori o servizi pubblici, e dunque il recesso, la rescissione nonche' la risoluzione unilaterale del rapporto, investono in via diretta e immediata posizioni di diritto soggettivo scaturenti dal rapporto giuridico ormai perfezionato e operativo e collocandosi nella fase di esecuzione del contratto – successiva a quella della scelta del contraente – non vertono sull’esercizio del potere autoritativo proprio dell’Amministrazione, onde non puo' dubitarsi che ricadono nella giurisdizione del Giudice Ordinario.
REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE
In relazione alla materia degli accordi raggiunti tra organi della p.a. e privati, in sostituzione di provvedimenti, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, il quale sancisce la giurisdizione esclusiva del G.A. sulle controversie in materia di accordi per l’intera gamma di controversie ipotizzabili al riguardo, includendovi espressamente quelle concernenti la fase di esecuzione dell’accordo. Tuttavia, non versandosi, nel caso di specie, in ipotesi di accordi ex art. 11 citato, bensi' in materia di contratti pubblici in senso proprio (sia pure seguiti ad una fase di evidenza pubblica), non si vede come possa prescindersi dall’applicazione della regola menzionata.
Peraltro, il nuovo “codice dei contratti pubblici”, approvato con D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’art. 244, comma 3, che stabilisce che la cognizione delle liti concernenti la clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo appartiene alla giurisdizione esclusiva del G.A., non incide sulla fattispecie in esame, atteso che l’entrata in vigore di detto codice è posteriore alla controversia in esame, quindi inapplicabile ai sensi dell’art. 5 c.p.c., e che la norma non fa che confermare la diversa attribuzione di giurisdizione vigente nel sistema precedente, basata sulla dicotomia interesse legittimo-diritto soggettivo.
RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA P.A. - GIURISDIZIONE
Si ammette oggi pacificamente la configurabilita' di una responsabilita' precontrattuale a carico anche della P.A., poiche' anche a suo carico grava l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative, perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela. Da cio' consegue che se durante la fase formativa del contratto una delle due parti viola il dovere di lealta' e correttezza (anche soltanto colposamente), sorprendendo cosi' la fiducia dell’altra parte sulla conclusione del contratto, risponde a titolo di responsabilita' precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c.
Inoltre , ai sensi dell'art. 6, c. 1, l. n. 205/2000 (abrogato ma riprodotto nell'art. 244 D. Lgs n. 163/2006) “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Da cio' consegue che sussiste una giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo anche per le domande di accertamento della responsabilita' precontrattuale ma soltanto nelle procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi o forniture da parte di soggetti tenuti al rispetto della normativa ad evidenza pubblica, mentre non sussiste nelle ipotesi di contratto di compravendita, non essendoci una norma in tal senso e non essendoci, in tale ipotesi, l’obbligo di rispettare la normativa ad evidenza pubblica.
Rientra nella giurisdizione del g.o. una controversia relativa ad una azione di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della p.a. proposta in relazione ad una procedura di ricerca di mercato finalizzata all’acquisizione in locazione con eventuale opzione di acquisto, ovvero all’acquisto anche per cosa futura e/o mediante leasing di un complesso immobiliare esistente o da realizzare da destinare ad uffici pubblici. In tale ipotesi, infatti, non versandosi in materia di procedura di affidamento di appalto di lavori ma di trattative relative ad un contratto di compravendita di cosa futura, per l’azione di responsabilità precontrattuale nei confronti della p.a. non sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. (prevista per le sole controversie relative alle procedure di affidamento di lavori da parte della p.a., ai sensi dell’art. 6 legge 205/2000) ma la giurisdizione del g.o..
CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE
Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.
L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA
In qualunque tipo di gara, devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti quanto meno la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, che si tratti sia di documentazione amministrativa, sia di documentazione riguardante l’offerta tecnica, ovvero l’offerta economica, distinguendosi unicamente tra procedure di aggiudicazione automatica, in cui il principio della pubblicità è generalmente totale nel senso che si applica anche all’apertura dei plichi, e procedure di aggiudicazione implicanti valutazioni tecnico-discrezionali per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici, in cui all’apertura dell’offerta tecnica può procedersi in seduta riservata.
Questo principio è ritenuto inderogabile e la sua violazione costituisce vizio procedurale inescusabile e non può che comportare l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta) (cfr., tra le tante di questa Sezione, 16 marzo 2005 n. 1077, 27 aprile 2006 n. 2370 e, da ultimo, 31 ottobre 2007 n. 5637).
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE
L'annullamento dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale, allorché questa intervenga dopo la stipula del contratto di appalto, comporta che quest'ultimo diviene inefficace; la categoria dell'inefficacia successiva ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita diviene inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest'ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l'incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l'interesse negoziale, nel qual caso l'ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto con situazioni effettuali: non viene in rilievo l'atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia (Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465).
Ma l'inefficacia successiva del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, che consegue all’annullamento dell’aggiudicazione, non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite" (C.d.S. Sez. V, n. 3465/04).
REQUISITI DI ORDINE GENERALE - CONDANNE PENALI
Per accertare se l’attività oggetto dell’appalto sia configurabile come servizio pubblico o, invece, lavoro, il criterio quantitativo, cui si rifà la sentenza impugnata – sulla base dell’art. 2, comma 1, secondo periodo, della legge n. 109 del 1994 – è erroneamente assunto senza tenere conto del terzo periodo dello stesso comma (modificato dall’art. 24, comma 2, della legge 18 aprile 2005 n. 62 - legge comunitaria del 2004) in forza del quale, il precetto di cui al secondo periodo “non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto”.
La norma indica dunque quale debba essere il percorso interpretativo e lo individua nella volontà negoziale dell’Amministrazione, quale enunciata negli appositi atti.
Sono quindi gli strumenti di gara e gli atti presupposti la sede nella quale ricercare l’«oggetto principale», al fine di stabilire se sussista o meno una relazione di accessorietà dei lavori rispetto ai servizi, nelle procedure miste in cui l’affidamento comprenda gli uni e gli altri.
STIPULAZIONE CONTRATTO - TERMINI
Ai sensi dell'art. 109 D.P.R. n. 554/1999, l'aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell'inerzia dell'Amministrazione per la durata di 60 giorni dall'intervenuta aggiudicazione, può pretendere lo scioglimento da ogni impegno e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al potere potestativo attribuito all’aggiudicataria, con conseguente soggezione dell'Amministrazione (cfr. Cass. S. U. n. 1962 del 16-5-1977, sia pure con riferimento all'analoga disposizione di cui all'art. 4, comma 4°, del Capitolato generale d'appalto per le opre di competenza del ministero dei lavori pubblici, approvato con D.P.R. 16.7.1962 n. 1063).
Nel caso di specie non appare condivisibile la tesi della parte resistente secondo cui l'aggiudicatario in via definitiva di una gara ad evidenza pubblica non sarebbe titolare di una posizione di diritto soggettivo nei confronti dell'Amministrazione prima della stipulazione del relativo contratto, atteso che tale assunto appare corretto finché sussiste solo un'aggiudicazione provvisoria o si voglia evidenziare che prima della stipulazione del contratto l'aggiudicatario della gara non potrebbe vantare nei confronti dell'Amministrazione l'esecuzione del contratto (cfr., in tal senso, Cass. S.U. 26.6.2003 n. 10160).
PROJECT FINANCING - INTEGRAZIONE PIANO
La società ricorrente aveva presentato all’amministrazione aggiudicatrice le sue proposte, allegando gli elaborati tecnici ed amministrativi previsti, e depositando documentazione da cui risultava la presentazione presso un Istituto bancario della richiesta di asseverazione dei piani economici e finanziari della proposta. Contestualmente la società s’impegnava comunque a presentare all’Amministrazione aggiudicatrice i piani economici e finanziari asseverati in tempo utile per la loro valutazione in sede di procedura. Tuttavia, nonostante il successivo deposito del piano economico e finanziario asseverato nel prosieguo della procedura la stazione appaltante si determinava per l’esclusione della ricorrente; il tutto anche in osservanza di un parere richiesto nelle more all’Autorità di Vigilanza, a tenore del quale “nei termini previsti dall’avviso di project financing devono essere consegnati alla stazione appaltante tutti i documenti richiamati dall’art. 37 bis, comma 1 della legge n. 109/94 e s.m.i, ivi compreso il piano economico finanziario, in quanto costituiscono il nucleo essenziale della proposta di finanza di progetto”. Di contro, la ricorrente censurava l’operato della s.a. lamentando, in particolare, la violazione dell’art. 37 bis, comma 2 ter, come integrata dall’art. 7, primo comma della legge n. 166/02, che consente la possibilità di una dettagliata integrazione della proposta entro quindici giorni dalla ricezione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici.
Questo Collegio, prendendo posizione sul punto, ha osservato che il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione. In particolare, le indicazioni in parola sono contenuti strutturali della proposta e non elementi meramente estrinseci e formali e, quindi, in relazione ad essi non è concepibile alcuna regolarizzazione di sorta. Siffatte indicazioni, dunque, costituiscono il nucleo centrale della proposta e necessariamente postulano la preventiva effettuazione di accurate valutazioni di convenienza tecnico-finanziaria dell'offerta imprenditoriale che ne è oggetto, indefettibilmente riservate alle scelte di ogni candidato a promotore in funzione della specifica propensione al rischio.
Secondo la decisione in commento, dunque, rispetto ai predetti elementi non è ammissibile una integrazione postuma che si risolverebbe, a ben vedere, in una nuova proposta, vieppiù formulata dopo lo spirare dei termini di presentazione. In questo senso, del resto, si traggono significative conferme dallo stesso tenore letterale del comma 2-ter, lett. b), dell'art. 37-bis , che espressamente riferisce la verifica di completezza, nonché l'eventuale dettagliata richiesta di integrazione, ai soli «documenti». In altre parole, la legge indubbiamente contempla un'ampia possibilità di integrazione, sotto il profilo formale, della documentazione già tempestivamente prodotta, ma certamente non consente all'amministrazione aggiudicatrice di sollecitare un proponente ad articolare il contenuto minimo essenziale della sua offerta. Nell’ipotesi in esame, pertanto, non ha senso invocare il principio di massima collaborazione partecipativa tra pubblica amministrazione e proponenti, effettivamente sotteso alla disposizione in commento. Come chiarito dal Collegio, infatti, se tale impronta teleologica contribuisce a spiegare la ratio della lata regolarizzazione prevista dal comma 2-ter, sicuramente essa non vale ad estendere il portato precettivo della disposizione oltre l'ambito segnato dalla nitida distinzione dei ruoli tra soggetto pubblico aggiudicatore e privato offerente. In conclusione, secondo la decisione in esame, il piano economico finanziario nell’ambito del project financing costituisce nucleo essenziale dell’offerta e come tale non è suscettibile di integrazione.
FALSE DICHIARAZIONI
L’art 38 lettera h) del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede che le false dichiarazioni rese entro l’anno antecedente a quello di pubblicazione del bando che impongano l’estromissione debbano risultare dai dati in possesso dall’Osservatorio; si tratta di una prescrizione non applicabile diversamente se non con riferimento a dati acquisiti dall’Osservatorio e ciò sia per la portata di stretta applicazione di tale disposizione in materia di esclusione, sia per l’esigenza di evitare che l’estromissione venga rimessa a poteri di accertamento e di valutazione affidati alla sola stazione appaltante; in altri termini, la disposizione con il riferirsi ad un unico soggetto ai fini dell’acquisizione dei dati afferenti false dichiarazioni, ossia l’Osservatorio sui Contratti, ha inteso dare vita ad un sistema di accertamento e rilevazione unitario, valido su tutto il territorio nazionale, e che funga anche da garanzia per le imprese del settore a che solo a quei dati ufficiali si debba fare riferimento.
Inoltre, la specifica rilevanza delle rilevazioni e dei dati in possesso dell’Osservatorio è confermata dalla norma di cui all’art 257, secondo comma, lettera a) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che ha differito di un anno l’entrata in vigore delle disposizioni in tema di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Autorità e dell’Osservatorio che riguardano servizi e forniture e quindi anche di quelle che concernono le false dichiarazioni di cui all’art 38 lettera h), norma che di conseguenza non può ritenersi ratione temporis applicabile alla gara de qua.
In realtà, ritenuto che la lex specialis, a prescindere dalla disciplina generale di riferimento concretamente applicabile, ha comunque inteso sanzionare con l’esclusione la presentazione di false dichiarazioni in sede di gara, e ciò anche in applicazione del generale principio di doverosa lealtà e correttezza da parte delle imprese partecipanti, sia rispetto alla stazione appaltante che agli altri concorrenti, è necessario fare riferimento ai principi elaborati relativamente alla normativa di settore precedentemente applicabile e segnatamente alla disposizione di cui all’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; al riguardo, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire che “le false dichiarazioni rese in gara costituiscono ragione di esclusione dalla specifica gara nelle quali esse sono state presentate, ma non si traducono in un motivo di generale incapacità dell’impresa di partecipare anche alle procedure future” (T.A.R. Campania Napoli I Sezione 16 aprile 2003 n. 3927; T.A.R Campania Napoli sezione I, 30 ottobre 2003 n. 13187).
ESECUZIONE CONTRATTO - GIURISDIZIONE
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale "gli artt. 6 e 7 della legge n. 205 del 2000, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, hanno riguardo alla sola fase pubblicistica dell'appalto (in essa compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dalla stessa), e non si riferiscono alla successiva fase relativa all'esecuzione del rapporto: in questa seconda fase resta operante la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative" (così Cass. SS.UU. 18/10/2005 n. 20116; cfr. anche SS.UU. 6/5/2005 n. 9391, nonché Cons. Stato, Sez. VI, 5/6/2006 n. 3345);
Inoltre il contratto rappresenta il momento di separazione tra la fase pubblicistica dell'appalto, attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, e quella paritetica di esecuzione, riservata alla giurisdizione del giudice ordinario (così TAR Bologna, Sez. I, 11/12/2006 n. 3213), restando irrilevante che la risoluzione o, comunque, la cessazione anticipata del contratto stipulato sia disposta attraverso un atto rivestito della forma amministrativa, posto che tale atto non presenta natura provvedimentale e non può incidere, modificandola, sulla natura paritetica delle posizioni in gioco (cfr. TAR Napoli, Sez. I, 11/12/2006 n. 10455);
Dunque le contestazioni contro la risoluzione del contratto già stipulato, coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo inerenti alla fase di esecuzione del contratto stesso vanno proposte davanti al giudice ordinario e non a questo giudice amministrativo.
PUBBLICITA' RISULTATI OFFERTE TECNICHE
L’illegittimità provvedimentale non può da sola comportare l’automatica affermazione della responsabilità della Pubblica Amministrazione, senza, cioè, che il Giudice abbia proceduto al previo accertamento della sussistenza dell'elemento soggettivo dell'illecito aquiliano.
Tale accertamento è, infatti, richiesto dal diritto vivente in tema di responsabilità extracontrattuale della Pubblica Amministrazione, secondo cui l'imputazione di tale responsabilità non consegue al mero dato obiettivo dell'illegittimità dell'azione amministrativa, ma richiede anche l'accertamento in concreto «della colpa […] della P.A. intesa come apparato». La colpa, tuttavia, secondo l’opinione prevalente in giurisprudenza, è configurabile in presenza di un atto amministrativo illegittimo, adottato in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, regole che rappresentano il criterio guida per l’esercizio della funzione amministrazione e che si pongono quale limite esterno alla discrezionalità amministrativa.
L’apertura delle buste delle offerte economiche dei partecipanti alla gara in un momento anteriore alla pubblicità dei risultati della valutazione delle offerte tecniche, si configura in un’alterazione dei meccanismi di garanzia dello svolgimento della gara a tutela della trasparenza e delle regole di concorrenza imparziale.
REVOCA AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI
Per pacifica giurisprudenza, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, in relazione alla mancata stipula del contratto (o in relazione alla invalidità dello stesso) si limita all’interesse negativo, rappresentato – com’è noto – sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto (danno emergente), sia dalla perdita, se provata, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (lucro cessante), con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto (cfr. Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 2000, n. 1632). L’indirizzo maggioritario - al quale la Sezione intende aderire (ex plurimis: Cass., n. 11243/2003; Cass., n. 1632/2000; Cass., n. 9157/95) evidenzia, infatti, che, in tema di responsabilità ex art. 1337 cod. civ., l'ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell'illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa.
Cosicché a seguito della revoca dell’aggiudicazione della gara d’appalto dei lavori il danno risarcibile è senz’altro risarcibile (come, peraltro, ammette la stessa Amministrazione) il danno a titolo di spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara in ragione della pacifica circostanza della avvenuta partecipazione dell’impresa ricorrente alla procedura poi revocata, con un’offerta ritenuta dalla stessa amministrazione valida e meritevole di aggiudicazione.
Non è, invece, risarcibile, il “mancato guadagno dell’utile d’impresa”. Ed invero, questa seconda voce di danno corrisponde alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all’esecuzione del contratto, e come tale (come già detto) non può essere risarcita in una fattispecie di responsabilità precontrattuale.
Mentre al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno, e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta.
GIURISDIZIONE - CONTROVERSIE RELATIVE ALL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO
In tema di esecuzione dei contratti di durata nel settore dei servizi la giurisdizione esclusiva di questo giudice amministrativo è limitata alle vicende attinenti alla revisione del prezzo d’appalto ( art. 6 comma 19 L. 537/93; v. oggi art. 244 3° comma del d. lgs 163/06).
RIPARTIZIONE PUNTEGGI
La ripartizione dei punteggi nelle gare per l'affidamento di pubblici appalti, entro i limiti prefissati dal bando, rientra effettivamente nella discrezionalità dell'amministrazione. Secondo l'orientamento tradizionale della giurisprudenza amministrativa, però, le valutazioni tecniche espresse in tale sede non sono del tutto insindacabili, potendo essere controllate in sede giurisdizionale dal punto di vista estrinseco, al fine di individuare eventuali elementi che ne evidenzino l'illogicità o erroneità (cfr. Cons. Stato, ad. plen. 27 novembre 1989, n. 16; sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2114; sez. IV, 6 agosto 2004, n. 5471). Nel caso di specie, appare manifestamente illogica la decisione di attribuire il punteggio massimo previsto dal bando al concorrente che, nel proprio curriculum, può vantare un solo intervento nel settore di attività oggetto dell'appalto. La maturazione di un notevole grado di esperienza (tale da meritare l'attribuzione del punteggio massimo previsto) in un determinato settore di attività, infatti, non può prescindere all'espletamento di una pluralità di incarichi, non potendo considerarsi sufficiente a tal fine un'unica esperienza professionale.
ISO E AUTOCERTIFICAZIONE
L’art.19 del dpr 445/00 prevede modalità di attestazione della conformità all’originale del documento alternative rispetto a quelle di autenticazione legale previste dal precedente art.18, ma non esclude l’efficacia probatoria di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio per dare contezza della conformità all’originale del documento in questione. Nell’art.47, comma 3, nessuna disposizione esclude espressamente tra i fatti e le qualità suscettibili di essere dichiarati, la conformità all’originale di una certificazione di qualità posseduta dal dichiarante, da cui il grave errore del seggio di gara nel dichiarare come “meramente fotostatiche” copie che, pur non autenticate secondo l’art.18, erano comunque assistite da un’attitudine legalmente qualificata ad attestarne la conformità all’originale. In specie, va chiarito che, ai fini dell’applicabilità dell’art.19 del DPR 445\2000, il certificato ISO 9001:2000 deve intendersi incluso nell’ambito delle previsioni dello stesso, ciò in quanto deve reputarsi, alla stregua di una considerazione adeguata della natura giuridica dell’attività di certificazione e della veste che, nel suo esercizio, è riferibile al soggetto che la espleta, che tale certificato possieda la qualificazione di “atto (certificatorio) rilasciato da una pubblica amministrazione”, secondo la lettera del citato art.19.
REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE
La previsione della revisione prezzi per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, relativi a servizi e forniture, è accompagnata dalla disposizione di cui al comma 19 del medesimo art. 6, secondo cui “le controversie derivanti dall'applicazione del presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo”. La giurisdizione del giudice amministrativo è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza ed è stata confermata, di recente, dal D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che anzi ha esteso tale giurisdizione anche alla revisione prezzi dei contratti di lavori pubblici.
