Si chiede se si ritiene ammissibile procedere ad appaltare un lavoro, suddiviso in due parti:
1. una parte di lavori “obbligatori” – sicuramente da eseguire;
2. ed una parte di lavori “opzionali”, ossia da eseguire – ad insindacabile giudizio della Stazione Appaltante - solo qualora si verifichi la condizione di copertura finanziaria (o per le economie da ribasso o per nuovi stanziamenti di bilancio).
Lo scrivente ritiene l’ipotesi possibile ed inquadrabile nei casi di cui all’art. 106 c. 1 lett. a) del D. Lgs. 50/2016, fattispecie di modifica del contratto che non pone alcun vincolo alle modifiche, purchè siano previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili; il fatto che prescindano dal valore monetario, da un lato precisa che per tale modifica – a differenza di altre casistiche – non viene posto un limite alla sua entità economica, dall’altro fa pensare che gli aspetti economici finanziari non siano oggetto di valutazione (copertura finanziaria non necessaria per procedere a bandire la gara per la parte di opere opzionali). Anche la Relazione Illustrativa al Codice (pag. 101) conforta in tal senso prevedendo espressamente in tale ambito le cd. “opzioni”.
La copertura finanziaria, per la parte opzionale, non deve essere assicurata nel momento in cui si dispone l’aggiudicazione dell'appalto in quanto, per effetto della contabilità armonizzata, l’impegno deve essere tarato sull’importo economico che scaturisce dall’obbligazione giuridica concreta, che - in un primo momento - per la stazione appaltante è riferita alle sole opere obbligatorie. Per le opere opzionali, si porrà la necessità di attivare un autonomo impegno di spesa laddove si perfeziona una nuova obbligazione giuridica, che può essere fissata in un atto aggiuntivo o anche solo nella determinazione in cui si dispone di avvalersi dell'opzione a fronte dell'avvenuto reperimento delle risorse finanziarie.
Del resto, tutti gli affidamenti di servizi pluriennali (superiori a tre anni od anche ad uno solo negli enti che non hanno bilancio triennale) avvengono senza copertura finanziaria e non può essere altrimenti.
Chiaramente il progetto deve prevedere anche le opere opzionali, distinguendole in maniera chiara dalle opere obbligatorie e lo schema di contratto ed il capitolato speciale d’appalto devono prevedere compiutamente l’oggetto dell’opzione e le condizioni che le disciplinano.
Qualora si ritenga non possibile procedere ai sensi dell'art. 106 c. 1 lett. a), si chiede se sia possibile avvalersi dell'art. 63 c. 5 del Codice, ossia rimandando a successiva negoziazione con l'appaltatore l'esecuzione delle opere opzionali ad avvenuta copertura finanziaria.