L’art. 65 comma 2 del d.lgs. 36/2023 alle lettere b), c) e d) annovera tra gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577 (lett. b), i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443 (lett. c) ed i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro (lett.d).
L’art. 67 comma 3 del D.Lgs. 36/2023 prevede, per quel che qui rileva, che per gli operatori di cui agli articoli 65, comma 2, lettere c) e d), i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95 sono posseduti sia dalle consorziate esecutrici che dalle consorziate che prestano i requisiti. Le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi del comma 3 dell'articolo 100 sono posseduti, in caso di lavori o di servizi, dal consorziato esecutore.
Il comma 4 del citato art. 67 prevede inoltre che i consorzi stabili di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 65, comma 2, lettere b) e c), ai propri consorziati non costituisce subappalto.
L’art. 67 comma 4 citato, mentre per i consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere c) e d) - e dunque i consorzi tra imprese artigiane ed i consorzi stabili - prevede che questi indichino in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre, non reca analoga disposizione per i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577 (richiamati alla lett. b) dell’art. 65 comma 2) che dunque sono esonerate dall’indicazione.
Ciò in discontinuità con l’art. 48 comma 7 del D.Lgs. 50/2016 che invece prevede che “I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (ndr. consorzi di cooperative di produzione e lavoro, di imprese artigiane e consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre.”
Ora, nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato, contenente lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” trasmesso al Governo in data 7 dicembre 2022, (Relazione che intende fornire anche le linee guida per l’applicazione delle nuove norme) in riferimento al citato comma 4 si legge che “il comma 4 nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere. La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative in quanto non si ritiene che questi ultimi possano indicare sé stessi come esecutori stante lo scopo mutualistico (si dà per scontato in dottrina e nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024 che detti consorzi indichino una consorziata esecutrice)”.
La Relazione in modo contraddittorio rispetto al testo poi varato dal Governo, afferma che “Sotto tale profilo i consorzi fra imprese artigiane sono invece assimilabili ai consorzi fra cooperative (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021 e parere ANAC n. 192 del 2008)”: da tale asserzione sarebbe dovuto conseguirne che anche i consorzi fra imprese artigiane fossero esentati dall’indicazione della consorziata come i consorzi di cooperative. Invece il testo poi varato definitivamente dell’art. 67 comma 4 esonera dall’indicazione i soli consorzi di cooperative imponendo l’obbligo di indicazione, come detto, tanto per i consorzi tra imprese artigiane quanto per i consorzi stabili.
Ancora secondo il citato art. 67 comma 4 qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all'articolo 65, comma 2, lettera c) (e dunque un consorzio tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443), è tenuto anch'esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre: l’art. 67 comma 4 non reca, però, identica previsione per i consorzi stabili di cui alla lett. d) dell’art. 65 comma 2, sebbene come sopra detto equipari i due tipi di consorzi nella disciplina relativa all’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorra.
Quanto sopra rilevato fa emergere evidenti contraddittorietà tra le Linee Guida fornite dalla Relazione al Codice in merito all’art. 67 comma 4 del D.Lgs. 36/2023 ed il testo definitivo della norma.
La previsione di legge varata è destinata ad avere ripercussioni sulle future procedure di gara ed al procedimento di verifica del possesso dei requisiti dei concorrenti di cui all’art. 65 comma 2 lett. b, c e d, stante che seguendo il tenore letterale della norma sopra citata alla Stazione appaltante sarebbe sottratta la verifica del possesso dei requisiti tanto della consorziata per la quale il consorzio concorre laddove il concorrente sia un consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro (di cui alla lett. b) dell’art. 65 comma 2) quanto, nel caso in cui il consorziato designato sia a sua volta un consorzio stabile, della consorziata per la quale il consorzio stabile concorre.
Ciò premesso e ritenuto, si chiede che Codesto Spett.le Ministero voglia fornire il proprio parere in merito ai seguenti quesiti:
- se debba escludersi per i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro di cui alla lett. b) dell’art. 65 comma 2) del D. Lgs. 36/2023 l’obbligo di indicazione in sede di offerta della consorziata per la quale il consorzio concorre;
- se qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio stabile di cui all'articolo 65, comma 2, lettera d) non sia tenuto ad indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre.