Premesso che
il d.lgs. 36/2023 disciplina in modo innovativo il procedimento di verifica delle offerte anomale, stabilendo modalità diverse a seconda che si tratti di appalti di valore sopra o sotto la soglia di rilevanza comunitaria;
nelle gare pubbliche, l’offerta non attendibile, in quanto ritenuta inidonea ad assicurare una congrua remunerazione economica o la sua effettiva realizzabilità in concreto, va esclusa;
L’esclusione può essere disposta:
• automaticamente, quando l’anomalia è stabilita secondo criteri predeterminati e matematici;
• a seguito di un procedimento di verifica, ad opera del RUP (responsabile del progetto), mediante l’instaurazione di un contradditorio con l’operatore economico.
l’art. 110 del Codice, applicabile agli appalti di rilevanza comunitaria, prevede che le stazioni appaltanti valutino la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta che appaia anormalmente bassa in base a “elementi specifici” indicati nel bando o nell’avviso;
considerato che, in definitiva, viene lasciato alla pubblica amministrazione il compito di individuare, in via preventiva, gli “elementi specifici” idonei a far emergere l’anomalia dell’offerta;
considerato altresì che
il comma 3 dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 riportava testualmente che: << Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6.>>
a differenza del d.lgs. 50/16, nel nuovo codice non sono state previste soglie di valutazione “ex ante” di anomalia, delegando il tutto alla discrezionalità della stazione appaltante;
quanto sopra detta che si debba procedere alla verifica di congruità delle offerte presentate dagli OE aggiudicatari secondo degli schemi prestabiliti dalle S.A. negli atti di gara, la cui discrezionalità, comunque, non dovrà generare discriminazioni tra gli OE partecipanti;
preso atto che
la verifica di congruità delle offerte è un istituto a garanzia della S.A.;
l’attività di verifica, in assenza di una soglia di valutazione “ex ante”, produrrà una dilazione della durata del procedimento di aggiudicazione dell’appalto anche per quelle offerte che, normalmente, non sarebbero state considerate anomale con il vecchio codice;
in aggiunta, oltre alla dilazione dei tempi per la conclusione del procedimento dovuti alla mancata previsione di valutazione “ex ante” nelle attività di verifica dell’anomalia, se ne aggiunge un’altra per effetto di quanto previsto dall’art. 17, co. 5, che dispone che i controlli da effettuare sull’operatore economico siano anch’essi inglobati all’interno del termine di conclusione del procedimento di gara;
gli aspetti delineati assumono particolare rilevanza anche in considerazione delle disposizioni contenute nel nuovo codice in merito ai nuovi termini di conclusione dei procedimenti relativi ai pubblici appalti;
considerato che
la durata dell’appalto viene calcolata, con il nuovo codice, a decorrere dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta (art. 3 dell’allegato I. 3 al quale rinvia l’art. 17 del d.lgs. 36/2023).
pertanto, nel nuovo codice la durata stimata dei procedimenti non decorre dall’adozione della determina a contrarre, o dall’avviso di manifestazione di interesse, ma dall’atto che riguarda la fase di selezione vera e propria dell’operatore economico; si tratta, infatti, della stima del procedimento di gara e non del procedimento d’appalto globalmente considerato;
ritenuto che
è necessario perseguire la celerità negli appalti pubblici;
per dare celerità alle procedure di gara che prevedono la presentazione delle offerte economicamente più vantaggiose per la PA, è opportuno fissare una soglia ragionevole oltre la quale l’offerta dovrà essere ritenuta anomale ed assoggettata a verifica di congruità secondo degli schemi prestabiliti dalle S.A. negli atti di gara, la cui discrezionalità, comunque, non dovrà generare discriminazioni tra gli OE partecipanti;
il nuovo codice dei contratti dà amplia discrezionalità alle S.A. riguardo le verifiche di congruità da operarsi sulle offerte presentate dagli OE;
per tutto quanto in precedenza riportato e stante l’ampia discrezionalità lasciata alla pubblica amministrazione nell’individuazione, in via preventiva, degli “elementi specifici” idonei a far emergere l’anomalia dell’offerta
con la presente si chiede, in vigenza del d.Lgs. 36/2023, se è legittimo inserire nella lex specialis della gara, nel caso di gare con scelta del contraente secondo l’OEPV, l’indicazione che la valutazione della congruità sarà effettuata per le sole offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ad una soglia prestabilita dalla S.A., prestando attenzione che detta soglia, comunque, non produca discrimine tra gli O.P. partecipanti.