La giurisprudenza (in terminis, Consiglio di Stato, sez. III, 14 febbraio 2022 n. 1071) ha avuto modo di affermare che la verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei c.d. “contratti attivi” siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’Amministrazione ricava un’entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Nella specie non vi è dubbio che si verta nell’ipotesi di una procedura destinata alla stipula di un contratto attivo, connotato dall’assunzione del rischio operativo in capo all’operatore economico, dovendo essere rimessa ad una fase successiva l’eventuale contestazione inerente la non correttezza dell’esecuzione.

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