La qualificazione giuridica che il primo giudice ha dato alla procedura concorsuale oggetto di contenzioso, quale contratto “attivo” è corretta.

L’Azienda ULSS non ha inteso concedere servizi pubblici, ma ha ceduto unicamente il diritto di vendere spazi a fini pubblicitari dietro pagamento di un canone. Né vale a mutare la natura del rapporto la circostanza che l’AULSS n. 1 OMISSIS abbia riservato a proprio favore una percentuale di spazi pubblicitari, giacché – come ben chiarito dalla difesa della controinteressata, e come risulta per tabulas dagli atti della procedura – non si tratta di spazi gestiti dall’affidatario, ma di spazi che l’ULSS ha inteso riservare a sé, destinandoli alle proprie comunicazioni istituzionali, curate direttamente, senza l’intermediazione e l’attività dell’affidatario degli altri spazi pubblicitari.

Secondo l’appellante l’obbligo della verifica di non anomalia deriverebbe dall’espresso richiamo all’art. 97 D.L.vo 50/2016 contenuto nel verbale del RUP 3/11/2020 e costituente, in tesi, un “autovincolo”. Errata allora sarebbe la sentenza laddove ritiene che l’art. 97, D. L.vo 50/2016 non fosse applicabile se non nei margini di “verifica di credibilità e serietà dell’offerta”.

Il motivo non ha pregio. La verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei contratti attivi siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’amministrazione ricava un entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Ed è quanto l’amministrazione ha fatto, dando rilievo anche agli extra ricavi prospettati dall’offerente in forza del know how posseduto nell’ambito dei servizi grafici.

Testo integrale