Giurisprudenza e Prassi

UTILE IMPRESA - INTERESSE PROTETTO OPERATORE ECONOMICO - NON SUSSISTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La lamentata impossibilità di formulare un’offerta basata su un calcolo economico ragionevole per via dell’asserita necessitata correlazione tra vitto e sopravvitto (riconducibile alla lett. c dell’elenco di cui al par. 3.1) si fonda su un presupposto scorretto, vale a dire la pretesa di formulare un’offerta sulla base di una valutazione di convenienza economica complessiva, sol perché essa sarebbe così più efficiente per l’operatore economico che potrebbe avvantaggiarsi di economie di scala.

Si badi, nemmeno i professionisti incaricati dalla ricorrente giungono a sostenere che separare gli aspetti economici di vitto e sopravvitto (quanto a costi e ricavi) sia impossibile, né che tale separazione conduca di per sé a un esito negativo in cui i ricavi di ciascuno dei due servizi non sarebbero sufficienti ad assicurarne la remuneratività o comunque a coprirne i costi, bensì si limitano ad evidenziare la sussistenza di ragioni di convenienza economica (principalmente la possibilità di parametrare ex ante investimenti strutturali comuni ai due servizi) che garantirebbero all’offerente di realizzare economie di scala e, quindi, garantirsi un margine superiore di ricavo, con conseguente maggiore utile di impresa.

Si è detto, tuttavia, che le ipotesi di immediata impugnazione del bando si pongono come speciali rispetto alla regola generale dell’impugnazione “a valle”, sicché la lamentata diseconomia non è apprezzabile in questa sede, se non nei limiti in cui essa si traduca nell’inadeguatezza della base d’asta (per il vitto) a sopportare i costi, circostanza che invero non è nemmeno affermata dalla ricorrente.

Va inoltre osservato, in generale, che non sussiste un interesse protetto dell’operatore economico a che un bando sia formulato in termini tali da garantirgli il maggior utile possibile o il minor spreco di risorse, poiché l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione è volto a garantire la migliore gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità, interesse fisiologicamente diverso da quello dell’operatore economico, volto a conseguire un utile d’impresa.

In tale prospettiva, anche alla luce dell’annullamento della precedente gara del 2017 – la quale, si ripete, considerava unitariamente vitto e sopravvitto e la cui base d’asta è stata giudicata insufficiente a coprire i costi – la decisione dell’amministrazione di tenere distinti i due servizi di vitto e sopravvitto, rendendo il secondo eventuale, non è in sé irragionevole.

Peraltro, è la stessa ricorrente ad evidenziare le caratteristiche di diversità dei due servizi, ponendosi il primo effettivamente come prestazione a favore dell’amministrazione carceraria (fornitura pasti), che crea un flusso di cassa certo per l’impresa come corrispettivo della prestazione erogata (e quindi segue la struttura dell’appalto), mentre il secondo – avendo quale corrispettivo dell’accordo contrattuale con l’amministrazione il diritto di gestire quell’attività – si risolve in una prestazione diretta agli ospiti della comunità carceraria, con introiti che dipendono dalle richieste dell’utenza, singolarmente autorizzate dalla direzione carceraria, e che potrebbero essere, in ipotesi, anche significativamente superiori o inferiori a quelli degli anni precedenti.

Conclusivamente sul presente punto, tutto ciò che attiene al mero risparmio atteso da parte della società ricorrente qualora la gara avesse contemplato con certezza l’erogazione di vitto e sopravvitto non è rilevante nella presente sede.

Esulano anche dal presente giudizio tutti gli aspetti – invero nemmeno oggetto di censura – attinenti all’ipotesi di omesso confronto competitivo sul servizio di sopravvitto, poiché non si versa nel caso (di cui al punto ii del paragrafo 3.1 che precede) in cui l’operatore economico contesti che la gara sia mancata per affidamento diretto del contratto, interesse che sarebbe azionabile dall’operatore di settore non affidatario del servizio di sopravvitto.

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AFFIDATARIO: L'operatore economico con il quale la Stazione appaltante stipula il contratto di appalto o di concessione.