«L'art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 va letto alla luce della normativa europea, così come interpretata dalla Corte di Giustizia, anche in ragione del divieto di gold plating di cui alla legge n. 11 del 2016, art. 1 comma 1 lett. a), di delega al Governo per l'adozione del codice dei contratti pubblici, poi attuata con il d. lgs. n. 50 del 2016.

(…) Pertanto il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall'altro lato, l'effettiva competizione fra i partecipanti.

Di talché, se si richiede, in uno con la Corte di Giustizia, che vi sia stata un'influenza sul contenuto delle offerte affinché il collegamento fra le imprese partecipanti ne comporti l'esclusione, la lesione dell'interesse alla concorrenza deve essere effettiva, così enucleando un istituto di pericolo concreto e non di pericolo presunto» (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 29 dicembre 2022, n. 1322);

- «é ius receptum in giurisprudenza, in ragione anche dell'esplicito contenuto precettivo di cui all'art. 80 comma 5 lettera m) del d. lgs. 50/21016, che "la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell'articolo 2359 Cod. civ., ovvero la sussistenza di una più generica "relazione, anche di fatto" (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti è condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine (recependo un'indicazione fornita in modo netto dalla Corte di giustizia) è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto "[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale"" (Consiglio di Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). Si è al riguardo precisato che "ciò che deve essere provato [...] è soltanto l'unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte [...]" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava "il solo compito di individuare gli indici dell'esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro" (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Tanto in aderenza alla sentenza della Corte di Giustizia della Comunità europea, 19 maggio 2009, in causa C-538/07 - che ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario "osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara".

È stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: "a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un 'unico centro decisionale' da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale" (Così Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69, che richiama Cons. Stato, V, 10 gennaio 2017, n. 39).

Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avuto sul comportamento degli operatori nell'ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale» (Consiglio di Stato sez. III, 7 giugno 2022, n.-OMISSIS-);

- «la ricorrenza di un collegamento sostanziale fa operatori economici "va, di volta in volta, desunta dalla presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti, idonei a sorreggere in via inferenziale la valutazione in fatto circa la sussistenza in concreto di un tale collegamento tra imprese partecipanti alla gara, distorsivo delle regole di gara", con la precisazione che "L'onere della prova del collegamento tra imprese ricade [...] sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci - non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie - desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario - c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); ai fini della predetta esclusione non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento 'di fatto', essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l'interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse" (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2022, n. 5438, con ampi richiami giurisprudenziali).

La disposizione di cui all'art. 80, comma 5, lettera m), così come le disposizioni di analogo contenuto che si sono succedute nel tempo, in sostanza, deve essere letta nel senso che una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all'esclusione dalla procedura non in via automatica, ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un "unico centro decisionale", siano state reciprocamente influenzate.

Inoltre, "se da un lato è vero che non è richiesta né la prova del contenuto effettivamente coordinato delle offerte, né la prova degli effetti anti-concorrenziali concretamente consumatisi, dall'altro lato è anche vero, però, che ciò che non può assolutamente mancare è la prova dell'effettiva "unicità del centro decisionale", unicità che non può coincidere - si badi bene - con il mero dato empirico dell'esistenza di rapporti di fatto tra due o più imprese partecipanti alla medesima gara (rapporti invero frequenti nel mondo economico-imprenditoriale e nella maggioranza dei casi assolutamente fisiologici)" (Tar Lazio, Roma, sez. II, 20 luglio 2022, n. 10362)» (Così T.a.r. Lazio – Roma, sez. II, 20 gennaio 2023, n.-OMISSIS-)

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