L’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede come causa di esclusione la situazione dell’operatore economico che “si trovi rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale”.

Il riferimento all’unicità del “centro decisionale” rende evidente che la ratio della norma è quella, sostenuta dall’appellante, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.

Il riferimento, poi, alla “medesima procedura di affidamento” conferma che la finalità pro-concorrenziale è, per così dire, “interna” alla singola gara, cioè ad ogni gara che sia finalizzata all’aggiudicazione di un determinato affidamento e quindi di un determinato contratto di appalto.

Poiché la ratio normativa è quella di garantire la regolarità della competizione selettiva dell’affidatario di un determinato appalto, assicurando il confronto concorrenziale e scongiurando il pericolo di condizionamento dell’esito della gara, la situazione escludente presuppone l’identità della graduatoria di riferimento.

Si è già affermato in giurisprudenza e va ribadito che “[…] l'affidamento di più contratti diversi fra loro non incide sulla natura della gara stessa che non ha carattere unitario, poiché a ciascun lotto corrisponde una gara finalizzata all'aggiudicazione di un distinto contratto. La possibilità dì aggiudicare autonomamente i singoli lotti è dunque incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova dì fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara” (così Cons. Stato, V, 12 gennaio 2017, n. 52, in riferimento all’art. 38, comma 1, lett. m quater, del d.lgs. n. 163 del 2006, di tenore identico all’attuale art. 80, comma 5, lett. m, del Codice dei contratti pubblici).

Applicando alla gara oggetto del presente contenzioso la soluzione ermeneutica di cui sopra, non è nemmeno necessario occuparsi degli elementi ritenuti dal primo giudice probanti della asserita unitarietà della gara. E’ sufficiente osservare che l’autonomia delle offerte e quindi delle graduatorie di ciascuno dei cinque lotti territoriali in cui la procedura è stata suddivisa comporta il carattere non unitario della gara ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016.

A riscontro della correttezza di tale conclusione va sottolineato come, pur essendo previsto il c.d. vincolo di aggiudicazione (su cui si tornerà), il medesimo operatore economico, e non anche soltanto quello in rapporto di collegamento, avrebbe potuto presentare la propria offerta per più di un lotto ed anche per tutti i lotti, il che non sarebbe stato ovviamente possibile ove si fosse trattato di un’unica gara e non di tante gare contestuali per quanti sono i lotti da aggiudicare.

Va quindi ribadito che la rilevanza, a fini espulsivi, del collegamento societario è “limitata alla sola ipotesi in cui le imprese collegate concorrano alla medesima procedura e dunque presentino offerte in competizione nel medesimo lotto” (così Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e n. 1071, la quale, in linea con la precedente giurisprudenza di cui alla citata sentenza n. 52/2017, precisa anche che “La disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del nuovo codice degli appalti pubblici non trova, … , applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione”).

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