La disposta esclusione si fonda sull’art. 80, quinto comma, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Gli elementi posti a fondamento dell’atto denotano un tessuto relazionale da cui è stato legittimamente tratto il convincimento dell’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, incidente sulla regolarità del loro operato, contravvenendo alla segretezza delle offerte e in grado di pregiudicare i principi di trasparenza delle gare pubbliche e di parità di trattamento dei concorrenti.

Va chiarito che gli elementi ravvisabili debbono essere valutati in astratto, purché fondati su un sufficiente livello di attendibilità, senza che la stazione appaltante debba essere onerata della prova in concreto della alterazione del confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12/1/2021 n. 393: “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale «postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (ex multis, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 496; III, 10 maggio 2017, n. 2173; III, 23 dicembre 2014, n. 6379; V, 18 luglio 2012, n. 4189)» (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6010). Per cui, com’è stato ulteriormente precisato, «ciò che deve essere provato […] è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte […]» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496). Ne discende che sulla stazione appaltante grava «il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro» (Cons. Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 496)”).

V’è da aggiungere che la concordanza di indizi implica che ciascuno di essi debba essere valutato in correlazione con gli altri, nell’ottica di un plausibile giudizio presuntivo, tendente a prevenire un ipotetico pericolo all’andamento della gara.

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