La giurisprudenza da tempo si è concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le tante: quanto alla comunanza dell'organo di vertice tra due imprese Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l'offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440).

Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza della sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, l’accertamento dell’unico centro decisionale passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio:

a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.;

b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;

c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale.

Il Giudice di primo grado, nella verifica richiesta dalla controinteressata è giunto a una conclusione che il Collegio non condivide: gli indici presuntivi richiamati non permettono di affermare l’esistenza di un “unico centro decisionale” tra gli operatori economici concorrenti.

Esclusa la situazione di controllo di cui all’art. 2359 Cod. civ. "Società controllate e società collegate", la "relazione di fatto" tra le imprese concorrenti è stata individuata nell'esistenza di legami di parentela intercorrenti tra le socie.

Ma gli elementi di fatto, richiamati dal Giudice di primo grado, non appiano per nulla univoci nel senso dell'esistenza di un unico centro decisionale e, anzi, si prestano a letture alternative che appaiono di maggior consistenza presuntiva rispetto a quella proposta nella sentenza impugnata.

In definitiva, l’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci — non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie — desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario — cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Consiglio di Stato sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).

Nel caso che qui occupa il Collegio, gli intrecci societari esistono e non sono neppure contestati ma di certo non bastano da soli in un caso come questo a provare un collegamento sostanziale. Dalla ricostruzione del primo Giudice emerge un sospetto di collegamento ma nulla più. Si legge nella sentenza (pagina 10) che sussiste un “intreccio tale da far presumere un’interferenza vicendevole ed un coordinamento delle strategie imprenditoriali”. Il passaggio motivazionale è chiarificatore. Il primo Giudice ha individuato una generica ipotesi di collegamento di fatto senza riferire di un minimo indizio circa la lesione dell’interesse tutelato dalla norma.

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