RITENUTO che, considerati i fatti e le circostanze peculiari che hanno dato origine alla causa di esclusione rilevata dalla Stazione appaltante, appare condivisibile quanto sostenuto dal Tar Lazio (sez. III, sent. n. 2819/2023) in occasione di un caso analogo a quello in esame (confezionamento di due offerte simili da parte di due distinti 00.00. che si erano avvalsi del medesimo consulente esterno per la progettazione delle rispettive offerte tecniche), secondo il quale <<nella fattispecie all'esame non ricorre alcuna delle suindicate circostanze indizianti e tenuto nel debito conto il fatto che la ricorrente aveva idoneamente rappresentato nel corso del procedimento la ragione per cui la sua offerta tecnica era simile a quella dell'altra impresa esclusa, indicandola nella circostanza che l'elaborazione di essa era stata affidata inconsapevolmente al medesimo professionista; ritenuto pertanto che nella fattispecie non emerge quella situazione di collegamento sostanziale e di unicità di centro decisionale che la norma di cui all'art. 80, CO. 5, lett. m.), d.lgs. n. 50/2016 è preordinata a scongiurare stabilendo che l'amministrazione appaltante esclude dalla gara un operatore economiche che versi "in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale">>;

RITENUTO dunque di poter escludere il ricorrere della fattispecie di cui all'art. 95, comma 1, lett. d) del Codice e ritenuto, altresì, di poter escludere la sussistenza, evidentemente, tanto dell'elemento psicologico del dolo quanto quello della colpa grave con riferimento ad un ipotetico mancato controllo sull'attività posta in essere dal professionista incaricato, in quanto non pare potersi addebitare alla società interessata la violazione di alcun particolare dovere di diligenza professionale, non essendo obiettivamente esigibile l'adozione di particolari cautele contrattuali né comportamentali in grado di eliminare o, quantomeno, attenuare il rischio delle conseguenze negative derivanti dall'attività professionale del consulente esterno incaricato di predisporre la documentazione amministrativa e l'offerta economica: quest'ultimo, infatti, appare essere l'unico responsabile dell'accaduto in quanto unico soggetto effettivamente a conoscenza della contemporanea partecipazione delle due società escluse alla gara e per di più onerato, secondo le ordinarie norme deontologiche, dell'obbligo di svolgere la propria attività secondo buona fede e correttezza, con diligenza professionale e soprattutto, per quel che rileva nel caso di specie, in assenza di conflitto di interessi;

RITENUTO, conseguentemente, che l'evento occorso non integra la fattispecie di cui all'art. 95, comma 1, lett. d) del Codice, ovvero l'imputabilità delle offerte di due o più concorrenti ad un unico centro decisionale, e che l'offerta della società [OMISSIS], benché di fatto acquisita due volte in gara a causa del descritto errore commesso dal professionista esterno, mentre comporta necessariamente l'esclusione dalla gara dell'altro operatore economico che aveva incaricato il medesimo professionista in quanto la propria offerta non è mai pervenuta alla Stazione appaltante, non è suscettibile di sanzione espulsiva, non solo perché formalmente non viola la disposizione sopra citata, ma anche perché non lede in alcun modo il libero gioco concorrenziale, né la par condicio competitorum, il Consiglio ritiene, per tutte le motivazioni che precedono, che l'esclusione dalla procedura di gara della società [OMISSIS] non sia conforme alle disposizioni di cui all'art. 95, comma 1, lettera d) del D.lgs. n. 36 del 2023 e che pertanto non possano essere adottati i consequenziali provvedimenti di legge.

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