Giurisprudenza e Prassi

ELABORATI TECNICI CON MARCATA SOMIGLIANZA - INDIZIO SUFFICIENTE A COMPROVARE L'UNICO CENTRO DECISIONALE (80.5.m)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2023

Come emerge dalla ricostruzione fattuale che precede l’Amministrazione chiaramente è giunta alla conclusione che le offerte presentate dai due operatori economici siano da ricondurre a un unico centro decisionale non in quanto ha riscontrato l’esistenza di una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., bensì poiché ha accertato una pressoché totale corrispondenza degli elaborati relativi all’elemento OT.4, tale da evidenziare ictu oculi una relazione di fatto tra i due concorrenti. A prescindere dal parere informale acquisito dall’Amministrazione di un dipendente provinciale, assegnato ad APOP, esperto in utilizzo della metodologia BIM, che ha confermato la sostanziale e formale identità delle relazioni tecniche in questione, la difesa dell’Amministrazione ha puntualmente precisato che su 169 righe il documento presentato dall’ATI -OMISSIS- contiene ben 139 righe - ivi compresa la punteggiatura - connotate da una totale identità con quello dell’impresa -OMISSIS-. La sovrapponibilità, praticamente integrale, delle due relazioni rappresenta in tutta evidenza un indizio idoneo e sufficiente a dimostrare sia la relazione di fatto, che costituisce il presupposto dell'unicità del centro decisionale cui le offerte sono imputabili, sia la stessa unicità del centro decisionale. Invero non convince affatto la ricostruzione dell’ATI ricorrente che in buona sostanza tende a ricondurre a casualità - in ragione dei rapporti nel pregresso intercorsi tra i tecnici di fiducia dei due operatori economici - la “marcata somiglianza delle due relazioni relative all’elemento OT.4”. L’accidentalità invocata dall’ATI -OMISSIS- risulta contraddetta già dal fatto che, come incontestatamente affermato dal tecnico interno dell’Amministrazione e come accertato da quest’ultima, sono tutt’altro che agevolmente rinvenibili in rete o in testi cartacei “tracce” o “modelli” di relazioni attinenti la metodologia BIM. D’altra parte, nel corso del contraddittorio procedimentale, l’ATI -OMISSIS- ha fatto genericamente riferimento ad una traccia reperita attraverso il consulente esterno che a suo dire “evidentemente” sarebbe la stessa utilizzata anche dall’impresa -OMISSIS-, mentre in sede processuale ha poi allegato una bozza di relazione BIM in formato editabile odt. asseritamente relativa ad un’altra procedura di gara specificamente predisposta dal proprio consulente. Se a tutto ciò si aggiunge che, come emerge dalla documentazione versata in atti e particolarmente valorizzata dalla difesa di parte ricorrente, è stato lo stesso consulente dell’ATI -OMISSIS- a sconsigliare “vivamente di seguire un approccio da "copia e incolla" da altre offerte”, suggerendo “un approccio dedicato ed evitando di ispirarsi a precedenti procedure di gara”, ne consegue che risulta davvero arduo attribuire al caso le “evidenti similitudini” e “la notevole somiglianza” riconosciute anche dall’ATI -OMISSIS- tra i testi delle relazioni. Rebus sic stantibus, ragionevolmente, non ci sono allora spiegazioni diverse rispetto alla materiale esistenza dell’unicità del centro decisionale presupposto dalla norma al fine dell’esclusione dalla gara e che è stata pertanto del tutto correttamente ritenuta sussistente dall’Amministrazione in conseguenza della dianzi descritta sovrapponibilità contenutistica dei due testi. Quest’ultima circostanza fattuale costituisce in tutta evidenza una prova di notevole spessore sintomatico, a nulla rilevando la sua unicità atteso che tale elemento indiziario, univoco, grave e preciso, è comunque di per sé idoneo e sufficiente a provare il collegamento sostanziale tra i due operatori economici, vale a dire a dimostrare secondo il principio della presunzione di cui all’art. 2727 c.c. (applicabile anche nel processo amministrativo: cfr., ad es., Cons. Stato, sez. IV, 5 dicembre 2022, n.10608) il fatto ignoto (la riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale) dal fatto noto (i ravvisati profili di identità delle offerte quanto alle relazioni relative all’elemento OT.4) (cfr. sul punto, altresì, Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2021, n. 393; Cass. Civ., sez. VI, 12 febbraio 2018, ord. n. 3276). È inoltre appena il caso di rilevare che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza non è necessario che nel caso concreto si sia effettivamente realizzata l'alterazione del confronto concorrenziale, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6010). Detto altrimenti: l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale giustifica l'esclusione delle imprese dalla procedura selettiva perché di per sé determina la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle pubbliche gare e, quindi, anche di parità di trattamento delle imprese concorrenti. Concludendo: le giustificazioni fornite dall’ATI ricorrente quanto alla contestata identità di parte rilevante dell’offerta tecnica (si rammenta al riguardo che per l’elemento OT.4 è prevista l’assegnazione di un massimo di 20 punti su 85 punti) non sono in grado di superare quanto posto a fondamento del provvedimento di esclusione impugnato, ovvero una fattispecie di centro unico decisionale con conseguente vulnus ai principi che attengono alla segretezza dell’offerta e alla tutela della concorrenza.


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