Con riferimento al subappalto (secondo rilievo) ed in particolare alla scelta del RTI aggiudicatario di procedere all’affidamento di una parte della prestazione in subappalto alla Schindler S.p.a., pure concorrente in gara, ATAC S.p.A. osserva che la previsione di cui all’art. 105, comma 4, lett. a) d.lgs. 50/2016 che non ammette l’autorizzazione al subappalto nel caso in cui il subappaltatore sia anche un partecipante alla gara, è stata introdotta all’interno del Codice solo successivamente alla pubblicazione del bando della gara in esame (art. 69 d.lgs. 56/2017) e, pertanto, non sarebbe alla stessa applicabile. Tale argomentazione, tuttavia, omette di considerare che prima dell’introduzione di un simile divieto la giurisprudenza aveva comunque chiarito che il ricorso ad un concorrente quale subappaltatore, da parte di altro operatore economico in gara, può costituire sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza (TAR Torino, Sent. 328 del 8.3.2017). Pertanto benché, prima dell’introduzione del divieto di legge, non ne potesse discendere come conseguenza l’esclusione automatica, la circostanza doveva comunque essere considerata un indizio di collegamento, rispetto al quale era poi rimesso alla stazione appaltante effettuare gli accertamenti e le valutazioni del caso. Di tali valutazioni, o delle motivazioni per cui non è stato ritenuto opportuno effettuare alcuna valutazione, non vi è traccia nel riscontro offerto da ATAC S.p.A. che rimane, pertanto, sul punto carente, non potendosi ritenere sufficiente, alla luce di quanto sopra rilevato, invocare il mero dato normativo.

Al riguardo deve ulteriormente osservarsi che la documentazione relativa alle offerte, da ultimo inviata dalla stazione appaltante con la nota del 13.9.2019, mostra come in due delle offerte presentate, tra cui quella del RTI poi individuato come aggiudicatario, non sia stata indicata la terna dei subappaltatori, ma un solo subappaltatore, pur a fronte della dichiarazione di voler subappaltare parte della prestazione, con evidente violazione della previsione obbligatoria di cui all’allora vigente art. 105, co. 4, d.lgs. 50/2016. Dai verbali di gara, pure trasmessi, emerge che in sede di verifica della documentazione amministrativa la mancanza è stata rilevata ed è stata successivamente ritenuta ‘mancanza formale non sanzionabile’. Ciò posto, non si ricava dalla documentazione se l’operatore economico sia stato invitato ad integrare la terna, se questa sia stata effettivamente integrata, e con quali soggetti.

ATAC S.p.a. non ha quindi comprovato di aver effettuato una attenta analisi sulle effettive indicazioni dei nominativi dei subappaltatori e su eventuali collegamenti tra le offerte.

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