Il termine per l’impugnazione non decorre dalla materiale conoscenza del provvedimento lesivo, ma con l’acquisizione dei dati necessari ad individuarne i profili di illegittimità posti successivamente ad oggetto dei motivi di ricorso: acquisizione alla cui realizzazione l’ordinamento predispone una serie variegata di strumenti, la cui concreta operatività è in diversa forma e misura affidata all’iniziativa della stazione appaltante ed alla diligenza del concorrente.

Peraltro, pur dopo il noto pronunciamento di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, la giurisprudenza ha precisato (Cons. St., Sez. III, 27 ottobre 2021, n. 7178) che “deve ribadirsi che i principi di diritto da essa formulati con la sentenza citata siano attraversati da un tema di fondo, il costante riferimento al quale consente di fare applicazione di quei principi in vista dell’esigenza sostanziale ad essi sottesa e senza incorrere in eccessivi formalismi: tema individuabile nella subordinazione dell’onere impugnatorio – ergo, della decorrenza del relativo termine decadenziale – all’acquisizione da parte dell’ipotetico ricorrente di una sufficiente base conoscitiva in ordine ai vizi astrattamente inficianti l’operato della P.A. In tale ottica, ciò che assume rilievo è l’idoneità dello strumento conoscitivo (tra quelli innanzi enucleati) a fornire all’interessato gli elementi sulla scorta dei quali compiere le sue consapevoli valutazioni in ordine all’an ed al quomodo dell’impugnazione, anche qualora esso non sia specificamente deputato a veicolare quegli elementi: più concretamente, qualora gli atti pubblicati ai sensi dell’art. 29 d.lvo n. 50/2016 rechino informazioni sufficienti anche in ordine a profili (ad esempio, i giustificativi presentati dall’impresa aggiudicataria) alla cui conoscenza sarebbero tipicamente diretti altri strumenti informativi (ovvero, con riferimento ai giustificativi, l’istanza di accesso ex art. 76, comma 2, d.lvo cit.), deve ritenersi che l’impresa interessata abbia comunque la disponibilità dei dati necessari al fine di esercitare consapevolmente il diritto di difesa, sub specie di azione di annullamento, nei riguardi del provvedimento conclusivo del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta dell’impresa aggiudicataria (e, quindi, dello stesso consequenziale provvedimento di aggiudicazione).

In secondo luogo, al fine di valutare la tempestività del ricorso, nel quadro dei principi delineati dall’Adunanza Plenaria, non occorre individuare il momento in cui la parte ricorrente ha acquisito conoscenza degli elementi necessari a verificare la sussistenza di tutti i vizi successivamente esposti in ricorso, essendo sufficiente accertare che, ad una certa data (ed in forza degli strumenti informativi predisposti dal legislatore), avesse la disponibilità degli elementi sufficienti alla prospettazione dei vizi che, in ipotesi di fondatezza del ricorso, condurrebbero al soddisfacimento dell’interesse fatto valere, potendo i vizi ulteriori, la cui conoscenza sia stata acquisita successivamente, costituire oggetto delle censure integrative proponibili mediante lo strumento tipico dei motivi aggiunti.

Infine, ed in considerazione dell’esigenza di ancorare la verifica di ricevibilità del ricorso a dati il più possibile certi ed oggettivi, affrancando quella verifica da elementi opinabili ed attinenti alla sfera soggettiva del ricorrente, essa deve essere incentrata sul profilo strettamente percettivo (dei dati conoscitivi necessari da parte del ricorrente), escludendo dal perimetro dell’indagine gli elementi di ordine valutativo, ovvero strumentali a verificare l’effettiva sussistenza dei vizi ipotizzati: ciò in quanto, in caso contrario, la verifica in ordine alla tempestività del ricorso invaderebbe un campo – quello relativo, appunto, alla fondatezza del ricorso – riservato alle valutazioni di merito del giudicante”.

Nel caso di specie la società ricorrente, ben prima della comunicazione dell’aggiudicazione, aveva acquisito la consapevolezza della non conformità del prodotto offerto dall’aggiudicataria alle specifiche tecniche indicate in capitolato, avendo riguardo alle schede tecniche del prodotto offerto, per cui già dopo la presentazione delle offerte aveva formulato istanza di autotutela alla stazione appaltante. Pertanto, alla data di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, la parte aveva la disponibilità degli elementi sufficienti alla prospettazione dei vizi che, in ipotesi di fondatezza del ricorso, avrebbero condotto al soddisfacimento dell’interesse fatto valere. Di conseguenza, essendo rimasta l’istanza di autotutela senza riscontro, come palesato dalla successiva comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, che veniva a concretizzare la lesione solo potenziale al momento della presentazione delle offerte, la società avrebbe dovuto, nei successivi trenta giorni dalla predetta comunicazione, proporre il ricorso, senza attendere l’esitazione dell’istanza di accesso, che, una volta evasa, avrebbe potuto semmai onerare la parte dalla presentazione del ricorso per motivi aggiunti.

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