La giurisprudenza ha affermato che la declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352).

E’ stato anche precisato che in linea generale la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto) (Cons. Stato, V, 23 novembre 2020, n. 7257 e giurisprudenza ivi richiamata, A.P. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

Sulla base di tali principi giurisprudenziali deve escludersi che la clausola del disciplinare della gara in questione (secondo cui le offerte investite dal taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate, andavano escluse dalla gara, ed in applicazione della quale la società OMISSIS s.n.c. è stata estromessa dalla procedura) possa essere ritenuta, come invocato dall’appellante, nulla e come tale meramente disapplicata.

Tale clausola, lungi dall’imporre adempimenti formali o dall’introdurre ulteriori requisiti, oltre quelli stabiliti direttamente dalla legge, per la partecipazione alla gara o dal porre divieti (di partecipazione alla gara), ha in realtà fissato le modalità di calcolo e di individuazione della soglia di anomalia ai fini dell’offerta, male interpretando le disposizioni normative concernenti il c.d. taglio delle ali, ritenendo in particolare che le offerte investite dal c.d. taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate andavano escluse dalla gara.

Si è in presenza pertanto non già di un’ipotesi di clausola nulla ex art. 83, comma 8, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, bensì di clausola illegittima, determinata propriamente dalla violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 97 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016.

Ciò appurato e ricordato che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, nelle procedure di gara la lex specialis non può essere disapplicata perché le relative clausole e le sue prescrizioni hanno effetto vincolante anche per l’amministrazione che le ha predisposte, di modo che le stesse non possono essere disapplicate e/o eluse né dal giudice, né dalla P.A. e ciò anche nell’ipotesi che risultino in contrasto con le previsioni dell’ordinamento giuridico vigente, anche comunitario, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1173; 8 maggio 2019, n. 2991; V, 2 settembre 2019, n. 6026; 5 marzo 2020, n. 1604), deve ritenersi che correttamente, proprio nell’esercizio del potere di autotutela, l’Amministrazione abbia provveduto all’annullamento dell’intera gara.

Orbene, premesso che il potere di annullamento in autotutela è connotato da ampia discrezionalità, nel caso di specie sussistevano certamente i presupposti per il suo legittimo esercizio.

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