Ricorda questo collegio come l’art. 10 d. lgs. n. 36/23 sancisce il principio di tassatività delle clausole di esclusione previste dal codice, aventi effetto eterointegrativo della lex specialis, di talchè “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2).

Nella fattispecie nessuna norma di rango primario, né nel codice degli appalti né in altra fonte legislativa, prescrive un limite specifico concernente il limite di pagine per la redazione dell’offerta tecnica o attribuisce alla stazione appaltante un potere in tal senso.

Ne consegue che, come ha avuto modo di affermare la giurisprudenza in riferimento alla disciplina del d. lgs. n. 50/16, la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta (possibilità ipotizzata dalla parte odierna ricorrente in alternativa alla più grave esclusione dalla gara) “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (così espressamente Cons. Stato n. 4371/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7967/2020, n. 7787/2020 e n. 1451/2020).

... Per esigenza di completezza, il Collegio ritiene di dovere dare atto di un orientamento del Consiglio di Stato, in parte non del tutto sovrapponibile a quello ora riportato, secondo cui “il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l'offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara, e non invece nel caso in cui si preveda solamente che le pagine eccedenti non possano essere considerate dalla commissione "ai fini della valutazione dell'offerta"; in tale ultimo caso, infatti, il ricorrente deve fornire prova anche solo presuntiva - che la violazione si sia tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell'altro" (così Cons. Stato n. 6857/2020; nello stesso senso anche Cons. Stato n. 7815/23, n. 8326/22, n. 5112/21).

Tale ultima impostazione (emersa in relazione all’applicazione del previgente d. lgs. n. 50/16), nella parte in cui ammette astrattamente il potere della stazione appaltante di prescrivere un limite dimensionale massimo dell’offerta tecnica, a pena di esclusione dalla gara, ad avviso del Collegio non è compatibile con il principio di tassatività quale declinato dall’art. 10 d. lgs. n. 36/23.

In proposito, il Collegio ritiene che, nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16 (così anche TAR Lazio – Roma n. 140/24) il quale stabiliva che “le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ciò è desumibile dalla collocazione del principio di tassatività tra i principi generali del nuovo codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale) e dalla strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 d. lgs. n. 36/23; ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente.

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