Giurisprudenza e Prassi

TAGLIO DELLE ALI -ACCANTONAMENTO TEMPORANEO DELLE OFFERTE (97.bis)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l'art. 97, comma 2-bis, del Codice degli Appalti, con disposizione aggiunta dal d. l. n. 32/2019, conv. con modificazioni in l. n. 55/2019, ha previsto non l'esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento, provvisorio, delle relative offerte (CGARS n. 611 del 2020).

Infatti, il "taglio delle ali" rientra tra le operazioni prodromiche alla individuazione della soglia di anomalia.

Il comma 2 bis del citato art. 97 non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare ("dette offerte sono altresì da accantonare..."); non fa riferimento a esclusioni automatiche e dirette delle offerte "collocate nelle ali". Del resto, alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente. Se il legislatore avesse voluto disporre l'esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l'ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti (CGARS n. 611 del 2020).

D'altronde, la disciplina del c.d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata (nel vigore sia del d. lgs. n. 163/2006 e sia del d. lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo "provvisoriamente accantonate", e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

In particolare, l'Adunanza plenaria, con la sent. n. 13/2018, sia pure sulla diversa questione se le offerte tagliate debbano o meno essere reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dal citato art. 97, ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere "accantonate" (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia (CGARS n. 611 del 2020).

Ancora, in giurisprudenza, "Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni ... Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l'accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all'obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un'ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso" (così Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4803 del 2017, p. 4.2.; CGARS n. 611 del 2020).

Non viene dunque in gioco una esclusione, automatica e diretta, della offerta rientrante nel "taglio delle ali". Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta "de plano" l'esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle "ali". Esso implica unicamente l'accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima (CGARS n. 611 del 2020).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia ai sensi dell'art. 97 comma 2-bis del d. lgs. n. 50/2016 come segue:

- essendovi nove offerte ammesse, ha proceduto al taglio delle ali con riferimento alle due offerte estreme (tra cui l’offerta di R. soc. coop. con il ribasso del 37,864%), calcolando la media dei ribassi avuto riguardo alle residue offerte nella misura del 33,866%.;

- la soglia di anomalia è stata poi calcolata dalla Stazione Appaltante nel seguente modo: “dopo il taglio delle ali si ottiene la prima media pari al 33,866%. Lo scarto medio dalla predetta media è pari a 0,718; il rapporto tra lo scarto medio e la prima media aritmetica è pari a 0,021. Essendo tale rapporto inferiore a 0,15, ai sensi dell’art. 97, comma 2 bis, del dlgs. 50/2016, la soglia di anomalia è pari al valore della prima media aritmetica incrementata del 20%, che è dunque pari a 40,639 %. Di conseguenza, si propone l’aggiudicazione all’operatore economico C. srl che ha offerto il ribasso del 35,171 % che più si avvicina per difetto alla soglia di anomalia”;

- il seggio di gara ha correttamente calcolato la soglia di anomalia nella misura del 40,639 %, errando però nell'individuare l'aggiudicataria. Esso ha, infatti, "definitivamente escluso" e non solo "provvisoriamente accantonato" le due offerte estreme, tra cui quella di parte ricorrente, che presentava il maggior ribasso pari a 37,864% (inferiore quindi alla soglia di anomalia calcolata dalla S.A.), e ha aggiudicato i lavori alla offerta di C. S.r.L., che presentava il secondo migliore ribasso, pari a 35,171 %;

- in tale contesto, non poteva essere considerata anomala ed essere automaticamente e direttamente esclusa l'offerta di parte ricorrente la quale, come detto, era "la prima delle offerte non anomale", l'offerta più vicina, per difetto, alla soglia di anomalia individuata, non superiore però alla soglia stessa;

- la stazione appaltante erroneamente non ha scelto l’offerta di R. soc. coop., di fatto esclusa, anziché soltanto accantonata in via provvisoria, sebbene la sua offerta presentasse il maggior ribasso, pari al 37,864% sempre, però, inferiore alla soglia di anomalia individuata, giungendo infine alla aggiudicazione a favore dell'offerta del secondo miglior ribasso, quello di C. S.r.L. che ha offerto il ribasso del 35,171 %;

- appare dunque evidente che l'offerta della ricorrente non poteva essere reputata anomala e venire automaticamente esclusa;

- ove l'Ente avesse legittimamente e correttamente operato, a quanto consta, e allo stato, R. soc. coop. si sarebbe aggiudicata l'appalto.



Argomenti:

taglio delle ali calcolo soglia anomalia
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