Il Collegio osserva che, per consolidato intendimento, in caso di suddivisione della gara in lotti funzionali (art. 51, comma 1 d. lgs. cit.) la regola di cui all'art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 non trova applicazione nell'ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi: un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce, infatti, un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 2350/2021 cit., nonché Id., sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1070 e già Id., 12 gennaio 2017, n. 52 e Id., 2 maggio 2017, n. 1985).

Siffatto indirizzo non può che ribadirsi anche in questa sede, dovendosi, tuttavia, coordinare con l’eventuale previsione da parte dell’Ente aggiudicatore di un limite al numero dei lotti suscettibili di assegnazione ad un medesimo operatore, occorrendo verificare se, in questi casi, possa avere rilevanza la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate da più operatori per lotti distinti.

Al riguardo occorre, anzitutto, chiarire che la ratio dell'imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è rinvenibile nell’esigenza di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, al punto da costituire senz'altro uno strumento pro-concorrenziale, conforme alle previsioni dell'art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale dell’Ente aggiudicatore (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).

Ed invero, la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell'art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell'appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l'opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l'apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.

Concentrando l’esame sui rapporti tra l’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 e l’imposizione di un limite al numero dei lotti suscettibili di assegnazione ad un unico operatore economico offerente, occorre precisare che la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un orientamento restrittivo, di impronta formalistica (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071) contraria alla congiunta operatività delle due regole, poiché:

a) il c.d. vincolo di aggiudicazione trae fondamento normativo dalla previsione dell'art. 51, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, che, in caso di suddivisione dell'appalto in lotti funzionali, abilita le stazioni appaltanti – al di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a "limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente";

b) sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell'"offerente" dovrebbe essere acquisito con riferimento al singolo "operatore economico" (art. 3, comma 1 lett. cc), sicché non potrebbe – immediatamente – richiamare le situazioni di "sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale" derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad un’unitarietà di centri decisionali, né potrebbe essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;

c) un’interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di un’analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell'accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – secondo il Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).

Sennonché, il Consiglio di Stato (Sez. V, 27 settembre 2021, n.6481) ha, di recente, rivisitato la richiamata tesi formalistica restrittiva, ritenendo possibile – nel caso in cui sia limitato il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente (art. 51, comma 3) – considerare come unitarie le offerte presentate per lotti non identici (posto che opererebbe l'art. 80, comma 5 lett. m) ma distinti da parte di più operatori economici imputabili ad un unico centro decisionale, in quanto ascrivibili ad un "solo offerente" sostanziale, sembrando corretto riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding, purché: a) l’Ente aggiudicatore, nell'esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, siffatta facoltà (art. 51, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016); b) la condotta delle società concorrenti non si traduca in modalità di partecipazione collusive o propriamente abusive, in quanto preordinate ad eludere il divieto di accaparramento sancito dall’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 51 co.3 D.Lgs. n. 50/2016, configurandosi, in siffatte ipotesi, cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016.

Il richiamato indirizzo è condiviso dal Collegio, non potendosi ammettere conseguenze disciplinari di natura premiale a condotte tendenti ad ottenere indebiti vantaggi nei confronti degli altri concorrenti in violazione delle regole preposte a tutela della par condicio nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Ed invero, l’omessa dichiarazione della sussistenza di rapporti societari idonei ad integrare la fattispecie di cui all’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 seguita dalla presentazione di offerte “a scacchiera” per più lotti tendente ad eludere il limite di assegnazione stabilito dall’Ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 51 co.3 D.Lgs. n. 50/2016, costituisce condotta delle società interessate rientrante nell’ambito di operatività della causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. c-bis) D.Lgs. n. 50/2016, in quanto tendente ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante a proprio vantaggio, potendo, financo, la fattispecie configurarsi a fronte di informazioni false o fuorvianti, quand’anche fornite per negligenza, suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero, più in generale, in caso di omesse informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

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