Il doppio limite è finalizzato unicamente ad evitare l’accaparramento di tutti i lotti da parte dello stesso operatore economico, per cui l’obiettivo è conseguito se i lotti vengono aggiudicati ad almeno due operatori.

La ricorrente richiama impropriamente, in parte qua, il principio di favor per la massima partecipazione, in particolare delle PMI, alle procedure ad evidenza pubblica. Tale principio, infatti, opera solo con riguardo all’ammissione dei concorrenti e alla teorica possibilità che ciascuno di essi possa aggiudicarsi i lotti che corrispondono alla rispettiva capacità tecnico-economica, ma esso non implica alcuna “garanzia” di aggiudicazione. Al limite, per assicurare una maggiore ripartizione dell’appalto l’A.S.U.R. avrebbe potuto prevedere un numero inferiore di lotti che ciascun concorrente poteva aggiudicarsi, ma questa è una scelta di merito insindacabile dal giudice e, peraltro, mai sindacata dall’odierna ricorrente.

Come emerge da alcune importanti decisioni del Consiglio di Stato relative a gare di appalto di importo molto elevato (ex multis, sentenza n. 1491/2019), l’elusione dei principi fondamentali dell’ordinamento di settore si può avere in sostanza:

– o quando la stazione appaltante non prevede, senza giustificato motivo, la suddivisione in lotti di un appalto che tecnicamente si presta a ciò;

– oppure quando, pur essendo prevista la suddivisione in lotti, essa sia congegnata in modo tale che la gran parte degli operatori economici potenzialmente interessati venga dissuasa dalla partecipazione e/o non riesca oggettivamente a presentare offerte competitive

In entrambi tali scenari la finalità elusiva – ossia favorire un determinato operatore economico, solitamente quello in possesso della maggiore capacità tecnico-economica – può anche non emergere ex ante, ed è per questo che il Tribunale aveva evidenziato che in alcuni casi l’esito della gara costituisce uno degli indizi principali idonei a comprovare lo sviamento di potere.

Con riguardo al doppio limite di aggiudicazione, invece, non si può parlare di finalità elusiva, né in assoluto (e ciò per quanto detto in precedenza circa l’obiettivo della clausola), né con riguardo al caso di specie (non essendo emersa alcuna valida ragione per la quale la stazione appaltante abbia voluto favorire ……..).

Testo integrale