Premesso che non è contestata la natura non unitaria della procedura oggi in esame (un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce di norma “un atto a oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”; v. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071; per Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350, “la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti in capo alla medesima impresa, sia pure limitando il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, costituisce la riprova della non unitarietà della gara”), risultano infatti condivisibili e vanno oggi ribadite le conclusioni, anche di questo Tribunale, sul tema dell’apposizione di vincoli di partecipazione o aggiudicazione alle gare suddivise in lotti. Segnatamente, su tale questione si è affermato (T.a.r. Lazio, sez. II, 5 aprile 2023, n. 5789):

- che i commi 2 e 3 dell’art. 51 d.lgs. n. 50/2016 cit. “introducono una regola facoltativa […] in quanto consentono (ma non impongono) alla stazione appaltante […] di introdurre discrezionalmente un vincolo di partecipazione (comma 2) o un vincolo di aggiudicazione (comma 3), stabilendo quindi il numero massimo di lotti per i quali la stessa partecipante può concorrere/partecipare (vincolo di partecipazione), o che può vedersi aggiudicati (vincolo di aggiudicazione)”;

- che, stante “l’indiscutibile discrezionalità della scelta della stazione appaltante circa il se (an) introdurre il vincolo di partecipazione/aggiudicazione, appare vieppiù discrezionale la scelta del come (quomodo) declinare tale vincolo, e cioè se imporre tale vincolo alla singola società, oppure se estenderlo anche alle società del medesimo gruppo costituente un centro unico decisionale”;

- che questa linea di pensiero discende da una chiara impostazione del Consiglio di Stato, addivenuto in diverse occasioni ai seguenti esiti:

-- la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 e 3, “se si esercita nell’an (introduzione vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale)”, sussistendo “l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di ‘riservare’ taluni lotti medesimi alle PMI. Di qui la presenza di una facoltà distributiva (proconcorrenziale) e non di un ‘obbligo distributivo’ in tal senso”; in questa prospettiva, “la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente ‘allargato’ all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione. In altre parole, deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di ‘sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale’”; con la conseguenza che “è la stazione appaltante a scegliere se un tale vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione) si applichi o meno anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo societario o comunque in rapporto di controllo societario” (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4718);

-- nel caso di “procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima”, deve ritenersi “naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché - come è chiaro - non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2)” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481);

-- pur non potendosi “escludere a priori che, nell’esercizio della discrezionalità dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento” (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350; questa pronuncia richiama a sua volta l’orientamento che enfatizza “la finalità pro-concorrenziale dello strumento che l’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimette alla scelta discrezionale della stazione appaltante […], evidenziando come spetti a quest’ultima individuare la formula di sintesi che valga per il bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza”, con la conseguenza che “le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità”).

Muovendo da tali punti, la sentenza in rassegna ha concluso nel senso che “nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa eccezione in tal senso della lex specialis (diretta ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento/controllo societario)”.

Da quanto detto segue l’infondatezza della doglianza in esame, posto che il vincolo di aggiudicazione in concreto delineato dalla lex specialis non risulta esteso alle situazioni di collegamento o controllo societario tra i partecipanti (con conseguente ininfluenza della questione relativa alla rilevanza solo in ambito antritrust della nozione di “impresa unica”; la controinteressata richiama in proposito Corte giust. UE, sez, I, 8 maggio 2013, in causa C-508/11, parr. 80 ss.).

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