Nel caso in esame la legge di gara precisava però anche che “i vincoli di partecipazione di cui alle precedenti lettere a) e b), stante la diversa soggettività giuridica, non operano nei confronti di Imprese che si trovino tra loro in situazioni di collegamento/controllo ex art. 2359 c.c. anche qualora, in ragione delle condotte concretamente poste in essere, versino in una situazione di unicità di centro decisionale, dato che l’eventuale conoscenza reciproca delle offerte non è suscettibile di alterare la leale competizione nelle distinte procedure (lotti) cui partecipano. Resta ferma in ogni caso, per quanto attiene la partecipazione a ciascun lotto, la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del D. Lgs. n. 50/2016” (art. 3.1. del Capitolato d’oneri).

Per effetto di tale clausola il previsto vincolo di partecipazione non ha trovato quindi sostanziale applicazione per le holding, ossia: imprese grandi e imprese medio-piccole, pur se riconducibili ad un unico centro decisionale, hanno potuto parallelamente partecipare alle aree contrattuali di rispettiva appartenenza (GC e PMC).

Il risultato di tale clausola (in funzione di precisazione alla regola del vincolo di partecipazione) è stato che le prime tre classificate di ognuna delle tre gare per i lotti medio-piccoli (nel caso in esame il lotto 5) fanno parte dello stesso centro decisionale cui appartengono i soggetti che si sono pure aggiudicati le prime posizioni dei due lotti riservati ai “grandi contratti” (cioè, per quanto di interesse, il lotto 2).

Tanto premesso, ai fini della decisione dei motivi di appello occorre preliminarmente ricostruire il quadro normativo di riferimento, muovendo innanzitutto dall’art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016 il quale prevede che “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali … ovvero in lotti prestazionali … in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture… È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”.

Il richiamato art. 51 del Codice dei Contratti, al comma 1, esprime un principio di carattere (tendenzialmente) doveroso per cui le gare debbono essere suddivise in lotti, salvo diversa e motivata determinazione contraria della stazione appaltante. E ciò proprio per favorire le piccole e medie imprese (concorrenza formale) [si vedano in tal senso anche le conclusioni contenute in: Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627].

I successivi commi 2 e 3 esprimono invece una regola facoltativa e “proconcorrenziale”, come affermato dalla giurisprudenza “in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust)” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481): quella per cui le singole imprese possono rispettivamente partecipare (comma 2, ossia “vincolo di partecipazione”) o aggiudicarsi (comma 3, ossia “vincolo di aggiudicazione”) un numero limitato dei lotti in cui la gara è suddivisa (concorrenza sostanziale).

Dunque, in estrema sintesi: il richiamato “art. 51 contempla due disposizioni, una prescrittiva e l’altra facoltativa” (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881). Qualora si applichi anche la seconda delle due disposizioni, allora, la posizione delle PMI trova agevolazione non solo per la partecipazione ma anche per la aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2021, n. 8245)

Invece, come detto, il successivo art. 80, comma 5, lett. m), prescrive alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico che si trova, rispetto ad un altro partecipante alla “medesima procedura di affidamento”, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le “offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Mentre la regola dell’art. 51 cit. ha portata generale ed è retta dal principio del favor partecipationis, quella dell’art. 80, comma 5, lett. m), cit. ha portata eccezionale ed è retta dal principio della tutela del buon andamento che, specularmente, costituisce limite intrinseco allo stesso principio dell’ampliamento della platea dei concorrenti, sicché entrambi i precetti devono essere interpretati rispettando i canoni ermeneutici (estensivi e restrittivi) coerenti con la propria natura e ratio.

Orbene, come evidenziato, la regola della suddivisione in lotti (art. 51 cit.) vuole che le stazioni appaltanti provvedano a suddividere gli appalti “in lotti funzionali … ovvero in lotti prestazionali”; una scelta diversa da quella della suddivisione (in lotti) richiede un’espressa motivazione in tal senso.

Ratio della previsione in argomento è quella di “favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” che altrimenti, in presenza di gara a lotto unico o con pochi lotti, vedrebbero progressivamente ridotte le proprie possibilità di partecipazione e quindi di aggiudicarsi commesse pubbliche in considerazione degli stringenti requisiti speciali di partecipazione che l’affidamento di gare di tal genere, c.d. mono-lotto, evidentemente comportano.

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