Per questo collegio il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.

L’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che “I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”; viene pertanto sancita la nullità degli accordi con cui l’aggiudicatario di un appalto pubblico affidi ai terzi subappaltatori l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.

Ciò che è avvenuto nel caso di specie.

Invero, il Collegio evidenzia innanzitutto che, così come rilevato da parte ricorrente, le prestazioni affidate ai subappaltatori coincidono integralmente con quelle oggetto di appalto.

Nel dettaglio, si osserva che l’art. A2 del Capitolato speciale d’appalto indicava le seguenti opere da realizzare:

“- Cantierizzazione e messa in sicurezza di aree di cantiere interessate dalle lavorazioni;

- Smontaggio e successivo rimontaggio, a compimento lavori, della porzione di gabbia di Faraday installata in copertura, inclusi gli oneri di verifica e misurazione della continuità per attestarne la corretta posa a norma di legge;

- Pulizia della membrana bituminosa esistente, mediante idrolavaggio con macchina idropulitrice a pressione controllata avendo cura di asportare tutti i particolari distaccati, pulvirulenti e qualsiasi altro materiale che possa compromettere l’adesione della successiva membrana impermeabilizzante;

- Sabbiatura a secco in corrispondenza di elementi metallici, le stesse, una volta sabbiate, e rese libere da eventuali sostanze contaminanti che possono ridurre l’adesione, verranno trattate con idoneo promotore d’adesione tipo masterseal p681;

- Ispezione della funzionalità dei bocchettoni di scarico, incluso il ripristino dell’imbocco dei pluviali, ed installazione di nuove planciole, ove necessario;

- Eliminazione di rigonfiamenti, reptazioni orizzontali e verticali, lesioni e parti corrugate del vecchio manto impermeabilizzante mediante trattamento a base di incisione, aspirazione vapori, appiattimento e incollaggio con saldatura a fiamma delle guaine preesistenti o in alternativa, ove non funzionale mediante l’utilizzo di apposito adesivo sigillante poliuretanico tipo masterseal np474 e/o ancora fissaggio con appositi tasselli;

- Carteggiatura delle zone dove l’intervento verrà a contatto con le superfici metalliche preventivamente trattate, in modo da pulire e liberare dette superfici da eventuali sostanze contaminanti che possono compromettere l’adesione della nuova guaina liquida, compreso il successivo trattamento con idoneo promotore d’adesione tipo masterseal p681;

- Realizzazione di raccordi orizzontali-verticali e verticali-verticali, realizzati tra pavimento e pareti in tutti gli elementi fuori dal piano di posa, con uno sguscio arrotondato previo posizionamento di bandella in gomma butilica autoadesiva tipo masterseal 944 e sigillatura mediante formulato a base di resina poliuretanica monocomponente ad alto modulo elastico masterseal np474;

- Primerizzazione della superficie mediante applicazione a rullo di una mano di primer poliuretanico monocomponente igroindurente a rapida polimerizzazione a base solvente tipo masterseal p691;

- Applicazione in opera di una membrana poliuretanica a caldo masterseal m811 di tipo continuo, ad indurimento istantaneo, ad elevate prestazioni, applicata mediante specifica macchina spruzzatrice dotata di bimixer, avente rapporto di catalisi 1/1;

- Applicazione di finitura poliuretanica elastica masterseal tc 259 pigmentato in tinta RAL a scelta della D.L. al fine di conferire al sistema resistenza all’irraggiamento UV, resistenza all’acqua stagnante, la cromia desiderata e le proprietà di riflettenza solare.

- Trasporto e conferimento rifiuti a discarica;

- Opere accessorie varie e complementari”.

La controinteressata, in sede di valutazione della congruità delle offerte, ha prodotto le offerte dei due subappaltatori, dalle quali si evince che un subappaltatore (la società omissis) si impegnava ad eseguire le seguenti prestazioni:

“1) Idrolavaggio ad alta pressione o pulizia tramite soffiaggio e aspirazione.

2) Preparazione del supporto con adeguate riparazione di tagli e distacchi vecchia guaina con apposite bandelle butiliche o pezzi di nuova guaina ardesia.

3) Applicazione di primer MasterTop P 691 o similare su guaina.

4) Applicazione a spruzzo della membrana impermeabilizzante poliuretanica elastica MasterSeal®M 811, tramite tecnologia BIMIXER, consumo medio indicativo 2 kg/m2. L’applicazione sarà continua su tutta la superficie e nel caso dei laterali o dei baggioli d’appoggio, risvoltando la membrana per tutta l’altezza verticale. Compreso raccordo integrazione bocchettoni di scarico.

5) Applicazione a spruzzo o rullo della finitura poliuretanica monocomponente UV resistente MasterSeal® TC 259 o similare ral 7032 colore chiaro con ottimo indice di riflettanza, con un consumo medio indicativo di 0,40 kg/m2 applicata sia sulle superfici orizzontali sia su quelle verticali. Spessore medio del rivestimento: 2,00 mm.

FORNITURA E POSA DEL SISTEMA per gli articoli da 1) a 5)

AL PREZZO DI EURO 33,50 MQ x MQ 8.807,80 = 295.061,30.

6) Opere di assistenza e oneri tiro in alto e smaltimento:

- Operazioni di trasporto presso il cantiere e di carico e scarico di tutti i materiali necessari alla realizzazione delle lavorazioni previste.

- Tiro in alto o calo a terra dei materiali a mezzo di camion gru o elevatore meccanico o altro sistema di tutti i materiali necessari.

- Trasporto alle pubbliche discariche delle risulte dei rifiuti prodotti nel comune in cui si eseguono i lavori o nella prima discarica disponibile nel territorio per mezzo di autocarri a cassone fisso o scarrabile, compreso l’eventuale nolo del cassone se necessario.

- Compresa (come da Voi richiesto) la tassa e gli oneri di discarica d.lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, per conferimento di materiale di risulta proveniente da scavi o demolizioni, escluso il costo relativo alla caratterizzazione del rifiuto: rifiuti non ammissibili in discarica per rifiuti inerti (art. 5 DM 24 giugno 2015) ma ammissibili in discarica per rifiuti non pericolosi (art. 6 e 7 DM 24 giugno 2015).

AL PREZZO per articolo 6 DI EURO 10.000,00 a corpo

7) EVENTUALI ULTERIORI ACCESSORI (se richiesti)

Fornitura e posa a fissaggio meccanico di esalatori di vapore per eliminare eventuale umidita` interstiziale intrappolata nella stratigrafia esistente, mediante elementi in dutral alti 30 cm diametro 80 mm completi di cappello ad incastro — AL PREZZO DI EURO 88,00 cad.”

E il secondo subappaltatore (ditta Ricci Tiberio) si impegnava ad eseguire le seguenti prestazioni:

“1) Rimozione mediante smontaggio ed accatastamento nell’ambito del cantiere delle bandelle di acciaio della gabbia di Faraday. Lo smontaggio sarà fatto con cura al fine di non danneggiare le parti rimosse, le quali saranno riposte in area idonea individuata nell’area di cantiere per consentire l’esecuzione degli interventi di ripristino dell’impermeabilizzazione della copertura senza alcun intralcio.

2) Rimontaggio degli elementi della gabbia inclusa la fornitura degli elementi eventualmente danneggiati o non più utilizzabili, la verifica di continuità dell’impianto ed ogni altro onere e magistero per restituire la lavorazione eseguita a regola d’arte.

3) compresi oneri di trasferta, vitto e alloggio”.

Ebbene, il Collegio evidenzia che i lavori che la ditta omissis si è impegnata a svolgere coincidono con quelli previsti al secondo punto dell’art. A2 del capitolato speciale (trattasi essenzialmente dello smontaggio e rimontaggio della gabbia di Faraday e della verifica di continuità dell’impianto); a sua volta, i lavori che la società omissis si è impegnata ad effettuare coincidono con le rimanenti attività descritte nell’articolo citato (a tal proposito, si osserva che tra queste attività rientrano anche quelle di cantierizzazione della zona interessata e di smaltimento rifiuti, essendosi il subappaltatore impegnato a effettuare le opere di assistenza e gli oneri tiro in alto e smaltimento, tra cui vengono espressamente elencate le “operazioni di trasporto presso il cantiere e di carico e scarico di tutti i materiali necessari alla realizzazione delle lavorazioni previste; - tiro in alto o calo a terra dei materiali a mezzo di camion gru o elevatore meccanico o altro sistema di tutti i materiali necessari” e il “Trasporto alle pubbliche discariche delle risulte dei rifiuti prodotti nel comune in cui si eseguono i lavori o nella prima discarica disponibile nel territorio per mezzo di autocarri a cassone fisso o scarrabile, compreso l’eventuale nolo del cassone se necessario. Compresa (come da Voi richiesto) la tassa e gli oneri di discarica d.lgs. 13 gennaio 2003, n. 36, per conferimento di materiale di risulta proveniente da scavi o demolizioni, escluso il costo relativo alla caratterizzazione del rifiuto: rifiuti non ammissibili in discarica per rifiuti inerti (art. 5 DM 24 giugno 2015) ma ammissibili in discarica per rifiuti non pericolosi (art. 6 e 7 DM 24 giugno 2015). al prezzo per articolo 6 di euro 10.000,00 a corpo.”)

Si osserva altresì che la controinteressata ha offerto un ribasso d’asta del 48,88% e quindi un corrispettivo di appalto – considerando la base d’asta pari a € 792.301,22 e gli oneri di sicurezza non ribassabili di € 20.771,99 – di € 425.796,38, al lordo degli oneri di sicurezza; inoltre, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata ha dichiarato i costi generali nel 15% (ossia € 63.869,45) e l’utile d’impresa nel 10% (ossia € 42.579,63). Pertanto, il costo complessivo dei lavori è stato indicato dalla controinteressata nell’importo complessivo di € 319.347,29 che corrisponde sostanzialmente (essendo, anzi, di poco inferiore) agli importi dovuti ai due subappaltatori pari a € 305.061,30 e a € 15.000,00.

Da quanto esposto, discende che i due accordi con i subappaltatori devono considerarsi nulli per contrasto con la norma di cui all’art. 119, comma 1, D.Lgs. 36/2023.

Dalla nullità dei contratti di subappalto discende come conseguenza che l’offerta presentata dalla controinteressata andava considerata anomala e, pertanto, esclusa dalla Commissione di gara. Come già esposto, infatti, in sede di giustificazione dell’offerta, la controinteressata si è giustificata unicamente facendo riferimento alle offerte pervenute dai subappaltatori, mentre non ha offerto ulteriori elementi a sostegno della propria offerta; una volta che allora gli accordi di subappalto vengono dichiarati nulli ne discende che la verifica di anomalia avrebbe dovuto concludersi negativamente per la controinteressata, non avendo la stessa presentato adeguati elementi a sostegno della propria offerta. Invero, l’art. 110, comma 5, lett. b), D.Lgs. 36/2023, dedicato alle offerte anormalmente basse, prevede espressamente che “la stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l'offerta è anormalmente bassa in quanto: […] b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119”; nel vigore del vecchio codice degli appalti, si veda in termini C.G.A.R.S, sez. giurisd., 7 marzo 2022, n. 289, ove si afferma che “…l'eventuale invalidità del contratto di subappalto rileva in termini generali in fase esecutiva e nella procedura di gara solo in quanto incida sull'anomalia dell'offerta”.

Né potrebbe sostenersi la validità di tali accordi in forza delle previsioni della legge di gara.

Invero, lo schema di scrittura privata allegato al bando di gara – laddove, all’art. 15, prevede la facoltà per l’aggiudicatario di subappaltare integralmente le prestazioni oggetto di appalto - deve essere considerato illegittimo per violazione di legge.

Né, ancora, potrebbe sostenersi che la ricorrente fosse tenuta ad una immediata impugnazione del bando di gara; da consolidata giurisprudenza, infatti, l’onere di immediata impugnazione delle clausole illegittime di un bando di gara sussiste solamente con riferimento alle cd. clausole immediatamente escludenti che sono esclusivamente quelle che non permettono la formulazione di un’offerta economica e quindi la partecipazione alla procedura, ma non anche quelle che alterano la par condicio tra i concorrenti in quanto ingiustamente avvantaggiano uno dei concorrenti (ex multis, Consiglio di Stato sez. III, 05/06/2024, n. 5050 secondo cui “Ai fini della individuazione delle clausole del bando di gara che devono essere immediatamente impugnate, la tipologia delle clausole cd. "escludenti" è circoscritta a quelle che precludano ab initio la partecipazione alla procedura, o perché fissano requisiti eccessivamente stringenti o sproporzionati, o perché impongono oneri inesigibili, o perché rendono di fatto impossibile la formulazione di un'offerta; laddove, invece, le clausole semplicemente "penalizzanti" perché lesive della par condicio ovvero tali da avvantaggiare alcuni concorrenti, vanno impugnate in una al provvedimento di aggiudicazione”); nella presente controversia, invero, la clausola della legge speciale che consentiva il subappalto al 100 % non ha impedito alla ricorrente di formulare la propria offerta economica e quindi di partecipare alla procedura di gara, ma ha concretizzato la sua lesività nel momento in cui la controinteressata, avvantaggiandosi di tale illegittima previsione, ha formulato un’offerta economica con la quale ha affidato integralmente ai subappaltatori l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto. Con particolare riferimento alla tematica del subappalto, è stato invero notato che le disposizioni del bando di gara che pongono limiti al suo utilizzo non impediscono la partecipazione alla procedura di gara; “[…] infatti, l’istituto del subappalto, ai sensi dell’art. 105, d.lgs. n. 50/2016, non attiene a un requisito di partecipazione (rilevando piuttosto nella successiva ed eventuale fase di esecuzione del contratto) né di per sé è idoneo a precludere in termini astratti e aprioristici la possibilità, per l’operatore, di formulare un’offerta economicamente conveniente e valutabile favorevolmente dalla stazione appaltante, di modo che la previsioni limitative del subappalto contenute nella lex specialis – a differenza di quelle inerenti ai requisiti di partecipazione – non assumono automaticamente e in quanto tali una portata escludente” (TAR- Palermo, Sez. III, 23 luglio 2021, n. 2283); il che vale ancora di più nelle ipotesi in cui, così come avvenuto nel caso di specie, il bando di gara, anziché prevedere limiti all’utilizzo del subappalto, ne consenta un utilizzo al 100%.

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