È invece ammissibile e fondato il quarto motivo di ricorso, con cui si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto del presupposto, illogicità manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità di trattamento e sviamento.

Con esso, le ricorrenti censurano il limite posto al subappalto, pari al 40% dell’importo complessivo.

Il motivo è ammissibile, perché la clausola, nello stabilire un vincolo che le ditte partecipanti devono rispettare al fine di presentare una valida offerta, assume una portata escludente – nel senso ampio delineato dalla giurisprudenza come sopra ricostruita – ed è autonomamente lesiva e immediatamente impugnabile.

La censura, alla luce dei principi enunciati dalla Corte di Lussemburgo, è anche fondata.

Infatti, il giudice comunitario si è pronunciato più volte sul rapporto tra le direttive eurounitarie e i limiti al subappalto posti dalla normativa italiana: nella sentenza “Te. Srl” del 27.11.2019, causa C-402/18, ha ritenuto che la direttiva n. 2004/18/CE ostasse a una normativa nazionale che limitava al 30 per cento la quota parte dell’appalto che l’offerente era autorizzato a subappaltare a terzi; nella sentenza “Vitali” del 26.09.2019, causa C-63/18, è giunta alla medesima conclusione con riferimento alla direttiva n. 2014/24/UE.

Vero è che, come osservato dalla difesa di -Omissis- , al caso di specie è applicabile l’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 (conv. in l. n. 55 del 2019) che ha previsto, «nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici» e fino al 31.12.2020, che il subappalto «non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», e che tale norma è diversa da quella presa in esame dalla Corte di giustizia.

Tuttavia, dalle pronunce sopra citate emerge chiaramente come il diritto eurounitario – e, in particolare, l’art. 71 della direttiva n. 2014/24/UE – osti a una normativa nazionale che vieti «in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori» e che non lasci «alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore» (in questi termini, la sent. “Vitali”, pt. 40).

Ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è quindi rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità «in modo generale e astratto» e senza una «valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore».

Considerato dunque che, in materia di subappalto, dal diritto eurounitario, come interpretato nelle pronunce citate, discende una norma chiara, precisa e non condizionata ad alcun atto di attuazione e che gli attributi del primato e dell’effetto diretto debbono riconoscersi anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia (come affermato fin da Corte cost., sent. n. 113 del 1985), occorre risolvere il contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, così riconoscendo ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi.

A conclusioni simili è giunto anche il Supremo Consesso, il quale ha riconosciuto che il limite quantitativo posto al subappalto «deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia» (Cons. St., sez. V, sent. n. 389 del 2020).

L’applicazione di questo principio al caso di specie comporta l’annullamento degli atti impugnati, e in particolare del pt. 16.7 del disciplinare, nella parte in cui limitano l’affidamento in subappalto a «una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto».

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