Giurisprudenza e Prassi

SUBAPPALTO - DICHIARAZIONE CONTRASTANTI TRA OFFERTA ECONOMICA E OFFERTA TECNICA - LEGITTIMA ESCLUSIONE (105)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Nel caso in esame, il Consorzio nella propria offerta economica - e, in particolare, nell’allegato “G” (ossia nell’apposito modello di dichiarazione di subappalto) - ha inequivocabilmente dichiarato l’intenzione di subappaltare per intero le lavorazioni di cui alle categorie OS13 e OS33. Tuttavia il Consorzio stesso nella propria offerta tecnica - e, in particolare, nella sezione A.3.2, relativa al proprio “Impegno ad avvalersi di subappaltatori con sede nel raggio di 60 km” - ha altrettanto inequivocabilmente manifestato l’intenzione di non ricorrere al subappalto (pur non essendo in possesso della qualificazione richiesta per le lavorazioni di cui alle categorie OS13 e OS33), perché ha inserito la dicitura “NO” nella cella superiore, posta in corrispondenza della sezione A.3.2. Decisivo rilievo assume al riguardo la circostanza che la stazione appaltante nel riquadro relativo alla sezione A.3.2 del modulo predisposto per la presentazione dell’offerta tecnica abbia precisato quanto segue: “nella cella di immissione più in alto delle due indicare no in caso di non ricorso al subappalto senza immettere sotto il dato percentuale, nel caso di ricorso a subappaltatori indicare invece sì e immettere sotto il dato percentuale”. Dunque - a fronte di tali puntuali istruzioni impartite dalla stazione appaltante - non vi è dubbio che il Consorzio ricorrente, avendo inserito un “NO” nella cella superiore, posta in corrispondenza della sezione A.3.2, e non avendo inserito alcun dato percentuale nella cella inferiore, abbia manifestato (quantomeno) nella propria offerta tecnica l’intenzione di non ricorrere al subappalto e di eseguire in proprio l’intera prestazione, così ottenendo l’attribuzione di 11 punti.

Giova al riguardo rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 21 dicembre 2020, n. 209), l’interpretazione degli atti amministrativi - ivi compresi i bandi di gara - soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali, assume carattere preminente quella basata sull’interpretazione letterale del documento, con esclusione di ogni ulteriore opzione ermeneutica in caso di clausole assolutamente chiare; inoltre, in caso di omissioni o ambiguità delle singole clausole, è ben possibile il ricorso ad altri canoni ermeneutici, ivi compreso quello dettato dall’art. 1363 cod. civ., secondo il quale “Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”.

Ciò posto, è ben vero che in caso di ricorso al subappalto il disciplinare di gara al punto 3.A.3 richiedeva al concorrente di “caricare a sistema la dichiarazione di subappalto firmata digitalmente dal legale rappresentante o da suo procuratore”, classificandola nella categoria “Allegato economico”, e al punto 4.1 precisava che il concorrente non era tenuto a compilare la parte II, lettera D, del DGUE, essendo richiesta “la presentazione della dichiarazione di cui al precedente paragrafo 3.A.3 da allegare all’offerta economica (fac simile allegato G)”. Tuttavia in base alla lex specialis il ricorso al subappalto rilevava non solo ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione del contratto, ma anche ai fini della valutazione delle offerte tecniche e dell’attribuzione dei relativi punteggi. In particolare, come precisato al punto 2.2.4, lettera A.3.2, dell’allegato denominato “Criteri di valutazione delle offerte”, mediante la previsione del criterio di valutazione “impegno ad avvalersi di subappaltatori con sede nel raggio di 60 km” la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, ha inteso “premiare, nell’eventuale ricorso a contratti di subappalto o di nolo a caldo, le imprese che sub affidano i lavori a ditte con sede operativa localizzata entro i 60 chilometri dalla sede del cantiere. La finalità di tale criterio è ambientale e correlata alla conduzione del cantiere potendosi ipotizzare maggiore facilità di controllo delle attività, risparmio economico e conseguentemente giustificare il contenimento dei costi generali della commessa”. Per tale ragione la stazione appaltante ha ritenuto di attribuire un punteggio variabile in funzione della percentuale del valore economico delle attività che l’impresa concorrente avesse dichiarato di voler subappaltare ad imprese con sede entro 60 km dalla sede del cantiere (e, in particolare, tre punti in caso di percentuale compresa tra il 20% e il 40%, sei punti in caso di percentuale compresa tra il 40% e il 70%, 11 punti in caso di percentuale superiore al 70%), precisando altresì che sarebbero stati attribuiti 11 punti (ossia il punteggio massimo) anche nel caso in cui l’impresa avesse deciso di eseguire in proprio tutte le lavorazioni, ossia di non ricorrere al subappalto.

Dunque - stante la duplice, pari rilevanza attribuita dalla lex specialis al ricorso al subappalto, ossia tanto ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti, quanto ai fini della valutazione delle offerte tecniche, e tenuto conto del canone ermeneutico secondo il quale le clausole del bando si interpretano le une per mezzo delle altre - il Collegio ritiene che ciascun concorrente avrebbe dovuto garantire la piena coerenza tra quanto dichiarato nell’offerta tecnica e quanto dichiarato nell’offerta economica e che, in ogni caso, non vi sia ragione per ritenere che la dichiarazione relativa al subappalto contenuta nell’offerta economica del Consorzio debba automaticamente prevalere su quella contenuta nell’offerta tecnica. Pertanto, in presenza delle contrastanti dichiarazioni del Consorzio ricorrente, deve farsi applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza, innanzi richiamati, per stabilire se l’amministrazione fosse tenuta, o meno, a considerare la dichiarazione relativa al subappalto contenuta nell’offerta economica del Consorzio come il frutto di un mero errore materiale.

Ciò posto, coglie nel segno la stazione appaltante sia quando afferma che la dichiarazione resa dal Consorzio nella propria offerta tecnica non si configura come un mero errore materiale, in quanto tale suscettibile di rettifica, sia quando afferma che la relativa dichiarazione non è affatto conciliabile con quanto dichiarato dal Consorzio stesso nella propria offerta economica, sicché tale contraddizione rende «assolutamente incerto il contenuto dell’offerta sul punto» e, comunque, «non poteva certo decidere il seggio di gara» quale delle due dichiarazioni ritenere prevalente, né tantomeno invitare il Consorzio a precisare quale fosse la propria effettiva volontà in merito al ricorso al subappalto.

In definitiva, anche per tali ragioni, il Collegio ritiene corretta la conclusione dell’amministrazione secondo la quale nella fattispecie «il principio del favor partecipationis non può che soccombere rispetto a quello della par condicio dei partecipanti e, soprattutto, a quello di autoresponsabilità dell’operatore economico».



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CONSORZIO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. v) del Codice: i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
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STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
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SUBAPPALTO: Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque e...
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