La fattispecie in esame trova la propria disciplina nella legge provinciale 23 marzo 2020, n. 2 “Misure urgenti di sostegno per le famiglie, i lavoratori e i settori economici connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e altre disposizioni” e nel decreto del Presidente della Provincia 27 aprile 2020 n. 4 – 17/Leg. “Regolamento concernente criteri e modalità applicativi della legge provinciale n. 2 del 23 marzo 2020 per l’affidamento di contratti pubblici in emergenza COVID-19”, oltreché nella lex specialis di gara recata dalla lettera di invito del 14 luglio 2020 così come integrata dalla susseguente lettera del 4 agosto 2020 della medesima stazione appaltante.

L’art. 2, comma 3, della l.p. n. 2 del 2020 prevede, quanto all’offerta tecnica, che con regolamento di attuazione siano tradotti in criteri di natura quantitativa o tabellare i seguenti elementi:

“a) il rapporto tra l’impegno da parte del concorrente di affidare in subappalto l’esecuzione di parte della prestazione a microimprese, piccole e medie imprese locali, specificando per ogni subcontratto le prestazioni affidate, i nominativi dei singoli subappaltatori e la qualità organizzativa delle risorse impiegate da tutte le imprese esecutrici nell’esecuzione del contratto, tenuto conto di quanto previsto dall’articolo 17, comma 5, lettere l) ed n), della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 (legge provinciale di recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici 2016); resta fermo il divieto di frazionare fra più operatori economici il subappalto di una medesima lavorazione o prestazione omogenea, come individuata nel progetto messo in gara, anche tramite lo strumento delle work breakdown structures (WBS);

b) l’impegno da parte del concorrente ad acquisire le forniture necessarie per l’esecuzione della prestazione da microimprese, piccole e medie imprese locali, specificando i nominativi dei singoli fornitori;

c) per le prestazioni affidate in subappalto, l’impegno del concorrente a praticare il minor ribasso rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara, al fine di assicurare la qualità nell’esecuzione del contratto.”

A sua volta, l’art. 4, comma 3, del regolamento, approvato con d.P.P. 27 aprile 2020 n. 4 – 17/Leg., attuativo della legge provinciale 23 marzo 2020 n. 2, con riferimento all’elemento di valutazione previsto dall’articolo 2, comma 3, lettera c), della legge medesima (ossia per quanto segnatamente attiene all’ “l’impegno del concorrente a praticare il minor ribasso rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara, al fine di assicurare la qualità nell’esecuzione del contratto”), in particolare dispone:

“a) il bando o la lettera di invito richiede all’operatore economico di produrre in sede di offerta tecnica una dichiarazione recante il ribasso massimo rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara che si impegna ad applicare nell’esecuzione del contratto per le lavorazioni o le prestazioni oggetto di subappalto già indicate; b) l’amministrazione aggiudicatrice procede ad attribuire il punteggio secondo le modalità stabilite nell’allegato B, con attribuzione di massimo venti punti, assegnando il massimo punteggio al concorrente che ha indicato il minor ribasso massimo e punteggio 0 per valori di ribasso indicato pari o superiori al 35 % dei prezzi come risultanti dall’elenco prezzi posto a base di gara per i lavori o da altro documento corrispondente per i servizi e le forniture”.

Né la legge, né il regolamento vietano expressis verbis ai concorrenti di riconoscere nei confronti dei subappaltatori prezzi in rialzo rispetto all’elenco prezzi posto alla base della gara. In particolare, poi, neppure nella lex specialis risulta introdotto alcun limite minimo inderogabile di ribasso, tantomeno a pena di esclusione, da applicare ai subappaltatori. Né – ancora – va sottaciuto che l’esigenza pratica di riconoscere ai subappaltatori un rialzo potrebbe in fatto realmente emergere, come è ben noto agli operatori del settore, non essendo assicurata l’effettiva corrispondenza con i valori di mercato di tutti i prezzi dell’elenco considerato dalla stazione appaltante e, quindi, non risultando scontata in tal senso anche la remuneratività per i subappaltatori. Questo elemento di comune esperienza invero, di per sé, parrebbe confortare la tesi qui fatta valere dall’ATI Mak, unitamente alla testè rilevata e del tutto formale circostanza dell’assenza, nel complesso del contesto normativo dianzi disaminato, di un espresso divieto di rialzi e di un limite minimo inderogabile di ribasso sanzionati con l’esclusione dalla gara, a fortiori considerando – altresì – la sottesa ratio della normativa nel senso suesposto: e da ciò, pertanto, la medesima controinteressata, nonché ricorrente incidentale, ricava dunque la conseguenza dell’ammissibilità, nella specie, dell’indicazione di un rialzo percentuale sui prezzi posti a base di gara delle prestazioni da subappaltare.

Testo integrale