Come correttamente indicato dalla parte ricorrente, nessuna clausola della lex specialis di gara vieta il subappalto.

L’art. 18 del disciplinare, pur indicato dalla stazione appaltante nella conferma dell’esclusione, si limita e prevedere la risoluzione del contratto in caso di subappalto non autorizzato, ma non è esso stesso fonte del divieto.

Il divieto non poteva, poi, essere introdotto con i chiarimenti resi dall’amministrazione. Infatti, è granitica l’opinione della giurisprudenza, secondo cui la stazione appaltante non può, in sede di chiarimenti, modificare le previsioni della legge di gara, introducendo prescrizioni vincolanti non desumibili dalla stessa lex specialis (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7555).

E d’altra parte, il divieto generalizzato di subappalto è contrario ai principi europei che regolano gli appalti pubblici (CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Id., 27 novembre 2019, in casusa C-402/18; in termini Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389), anche quando si tratti di appalti sotto soglia (CGUE, Sez. V, 5 aprile 2017, in causa C 298/15), a meno che si sia in presenza di casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto, in cui può essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere (TAR Tosacana, Sez. II, 9 luglio 2020 n. 898).

Ma nel caso di specie, l’amministrazione non ha motivato, se non nelle difese in giudizio, le ragioni di un divieto – si ribadisce: in realtà non previsto – al ricorso al subappalto.

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