Laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l'intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030).

Il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

La mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

Va aggiunto che un altro punto della sentenza impugnata mostra che il primo Giudice ha perfettamente colto i termini della vicenda. Si legge:

a) che “la genericità ed incompletezza della dichiarazione di subappalto emergeva anche considerando che, per un verso, l’art. 105, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (cui si riferisce la Sezione D del DGUE) non fornisce alcuna previsione normativa sui limiti del subappalto (dall’1.10.2021 rimessi alla motivata scelta dell’amministrazione in sede di indizione della gara) mentre, d’altro canto, il disciplinare di gara (pagg. 10-11) nulla specificava in ordine ad eventuali limiti di subappalto” (punto 22.14. della sentenza impugnata che, correttamente, ha ricordato il regime giuridico del subappalto a decorrere dal 1° novembre 2021, in questa vicenda particolarmente significativo);

b) che (…) “la mera dichiarazione circa la subappaltabilità dei lavori nella categoria OG11 “nella misura prevista dalla legge” non consente di per sé alla Stazione Appaltante di aver adeguata contezza sull’entità delle lavorazioni che la concorrente intenda subappaltare per la suddetta categoria. Tale criticità, si osserva, assume maggior peso ove si consideri che, nell’ambito della medesima Sezione D, è prevista l’indicazione della quota (sul totale dell’importo contrattuale) che si intende subappaltare, sezione che la MD Immobiliare non ha compilato”.

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