Osserva il Collegio che il disciplinare di gara non contiene disposizioni specifiche in ordine alle modalità formali di dichiarazione del subappalto; nulla dispone l’art. 8, il quale si limita a prevedere che «il concorrente deve indicare all’atto dell’offerta le prestazioni del servizio che intende subappaltare, tra quelle ammesse dalla Stazione Appaltante, secondo quanto previsto dall’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato». La presentazione dell’offerta contemplava, secondo quanto prevede l’art. 14 del disciplinare, il caricamento nella piattaforma della busta “A”, contenente la documentazione amministrativa, della busta “B”, contenente l’offerta tecnica, e della busta “C”, contenente l’offerta economica.

Per quanto ivi rileva, la busta “A” include, tra la documentazione amministrativa, la domanda di partecipazione alla gara, mediante dichiarazione sostitutiva, e il DGUE. La domanda di partecipazione contempla, sub lett. s), la indicazione, da parte del concorrente, delle “lavorazioni che intende, eventualmente, subappaltare o concedere a cottimo”; il DGUE «è finalizzato alla dimostrazione del possesso –dei requisiti- di ordine generale e speciale di cui rispettivamente all’art. 80 e 83 del D.Lgs. n. 50/2016 e deve essere compilato nel rispetto delle seguenti disposizioni […]».

Se ne ricava che il disciplinare non prevedeva l’indicazione del subappalto necessario nella domanda di partecipazione alla gara (anzi, qui dovrebbe, piuttosto, trovare collocazione l’indicazione del subappalto semplice, che è eventuale); analogamente la sede necessaria non era il DGUE, al punto sub D (“Informazioni concernenti i subappaltatori sulle cui capacità l’operatore economico non fa affidamento”).

Atteso che dunque nella documentazione amministrativa non vi era uno spazio destinato all’indicazione del subappalto necessario, occorre chiedersi se la dichiarazione, da parte della società P., contenuta nel DGUE [con la specificazione che intendeva subappaltare “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge (OG11 al 100%)”] possa ritenersi comunque validamente espressa (anche tenendo conto che neppure l’art. 12, comma 2, lett. b, del d.l. n. 47 del 2014, contenente la disciplina legislativa del subappalto necessario, contempla oneri di forma speciale per la dichiarazione di tale subappalto).

Si ripropone dunque in questa sede una questione di ordine generale, che ha visto interpretazioni giurisprudenziali non sempre totalmente omogenee, concernente la necessità o meno di un onere di forma speciale per la dichiarazione del subappalto necessario.

Osserva il Collegio che, a fronte di una documentazione di gara (domanda di partecipazione o DGUE) che non contiene la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie.

Tale soluzione è coerente non solo con la dichiarazione resa in sede di DGUE (inequivocabilmente evocativa del ricorso al subappalto necessario per la categoria scorporabile) dalla società appellante, ma anche con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 31 marzo 2023, n. 36), e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (in termini Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545). Tale è anche l’indirizzo condiviso da alcune pronunce della Sezione (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793; V, 21 febbraio 2024, n. 1743; V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736), volte a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario.

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