Correttamente la sentenza impugnata ha rilevato – anche nell’ottica del principio di tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 – come “il nostro

ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario)”. Di talché, “in assenza di un’espressa previsione normativa volta a sanzionare con l’esclusione l’indicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore, tale condotta – che infatti non è stata prevista da Abbanoa nella lex specialis quale causa di esclusione - non può provocare l’effetto espulsivo auspicato dalla ricorrente”.

In questi termini, non ha pregio l’argomento secondo cui un principio di tale natura sarebbe evincibile dal combinato disposto di alcune previsioni della legge di gara (segnatamente, il par. 9 ed il par. 15.3 del disciplinare), sia perché, se anche così fosse, detto principio non potrebbe comunque trovare applicazione in quanto nullo per contrasto con quanto disposto dall’art. 83 comma 8 cit., sia perché, in realtà, le previsioni in questione neppure si prestano, obiettivamente, a tale lettura.

Il par. 9 del disciplinare di gara, in tema di subappalto, prevede che “Nel caso di “subappalto necessario” (per l’attività di smaltimento dei rifiuti di cui all’ art. 7.1 lett. b) del disciplinare), il

concorrente dovrà indicare in fase di partecipazione, la volontà di ricorrere al subappalto e il nominativo del subappaltatore individuato. Dovrà, inoltre, allegare il DGUE compilato e sottoscritto dal subappaltatore, nel quale quest’ultimo dichiara il possesso del requisito di cui all’art. 7.1 lett. b), corredato dalle dichiarazioni integrative di cui al Modello 8”.

Sempre il par. 9 chiarisce poi che “2. I soggetti affidatari della presente gara possono affidare in subappalto le prestazioni comprese nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: l'affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto […]”.

Il par. 15.3 del disciplinare, infine, prevede che “nel caso di “subappalto necessario” di cui all’art. 9 punto 5 del presente disciplinare, il concorrente, in riferimento al subappaltatore indicato, deve allegare tra i documenti a corredo della domanda di partecipazione: il DGUE compilato e firmato digitalmente dal subappaltatore, in cui quest’ultimo rende le dichiarazioni della parte II, sezioni A e B; della parte III, sezioni A, B, C e D; della parte IV sezione A; il Modello 8 – Dichiarazioni integrative al DGUE: il PASSOE recante l’indicazione e la sottoscrizione anche del subappaltatore (l’impresa partecipante o la capogruppo in caso di RTI genera il PassOE selezionando il ruolo di mandataria in RTI; l’impresa subappaltatrice genera la propria componente di PassOE, selezionando il ruolo di mandante in RTI)”.

Non può evidentemente ricondursi al tenore delle disposizioni sovra trascritte il principio secondo cui i concorrenti che abbiano indicato in gara lo stesso subappaltatore dovrebbero essere esclusi dalla gara, salvo voler impropriamente equiparare tra loro delle situazioni profondamente diverse, quali – da un lato – l’indicazione di un operatore economico come subappaltatore (necessario) e – dall’altro – la partecipazione diretta di quest’ultimo come offerente in via principale alla gara (par. 9 comma 2).

Circostanza, quest’ultima, non verificatasi nel caso di specie, non risultando in atti che né ……. s.p.a., né la Ditta ……….. abbiano a loro volta presentato delle autonome offerte onde prendere autonomamente parte alla gara.

Neppure è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).

A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.

E’ dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell'appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.

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