La giurisprudenza ha stabilito che non sussiste in assoluto la coincidenza e la sovrapponibilità delle due espressioni (“ultima generazione” e “ultimo modello presente sul mercato”), dovendo essere indagata caso per caso la reale intenzione della stazione appaltante e tenendo specularmente conto del principio del favor partecipationis (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084, e 11 dicembre 2019, n. 8429), considerando che “il requisito della ‘più recente immissione in commercio’ ha il pregio di offrire un riferimento temporale oggettivo e in tal senso si rivela appropriata la precisazione del giudice di prime cure sulla univocità di significato della clausola in argomento rispetto altre formule parimenti utilizzate nella prassi, come ad esempio quella che più genericamente fa riferimento a prodotti “di ultima generazione” (Consiglio di Stato, Sezione III, 25 ottobre 2022, n. 9072).

La Sezione ha così chiarito che, “mentre è vero che l’ultimo modello presente sul mercato è un prodotto di ultima generazione, non è sempre vero che un prodotto di ultima generazione costituisca anche l’ultimo modello presente sul mercato, dato selettivo qui prescelto dalla legge di gara, dovendo per esso intendersi l’ultimo modello immesso dal concorrente sul mercato (in tal senso cfr. Cons. St., 4 settembre 2020 n. 5358), con la precisazione già sopra svolta, e rinveniente da una lettura sistemica della specifica lex specialis qui in rilievo, che, per rendere operativo il criterio cronologico della più recente immissione in commercio, occorre sincerarsi della sovrapponibilità dei modelli quanto al possesso delle stesse caratteristiche ‘di minima’ richieste.

Ne discende che l’elusione della suddetta regola nella scelta dei modelli da offrire, ove tecnicamente sovrapponibili, si pone in rapporto di chiara distonia con le preferenze della stazione appaltante che, a parità di condizioni tecniche, ha richiesto al singolo operatore di offrire il modello di più recente immissione in commercio, in tal modo ragionevolmente presumendo che fosse quello più tecnologicamente aggiornato” (Consiglio di Stato, cit.).

Orbene, nella fattispecie trova applicazione il principio stabilito dalla Sezione, secondo cui “in definitiva, richiedere il dispositivo di più recente immissione in commercio – in assenza di ulteriori e più perspicue indicazioni - significa richiedere la versione del dispositivo più aggiornata in commercio tra quelle esistenti per i dispositivi rispondenti alle caratteristiche minime poste a pena di esclusione”, sul presupposto che vada fatto riferimento alla “giurisprudenza che, rispetto a controversie di analogo contenuto ove veniva però in rilievo il diverso parametro selettivo che chiedeva l’offerta di prodotti di “ultima generazione in commercio”, ha ritenuto “preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 luglio 2022, n. 5627; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2019, n. 1536; Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2019, n. 2536; Cons. St. 15 marzo 2019, n. 1713)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 21 ottobre 2022, n. 9020).

Nel caso all’esame del Collegio, risulta non contestato tra le parti, fermo l’esame della sola documentazione depositata tempestivamente in primo grado, che R. abbia proposto in gara i prodotti realizzati nel 2007 e nel 2008, in disparte la valutazione discrezionale della commissione giudicatrice sulla sussistenza, in generale, dei requisiti minimi richiesti ed anche volendo attribuire efficacia espulsiva alla clausola della legge di gara, secondo cui “i sistemi proposti dovranno essere di ultima generazione, ovvero l’ultimo modello presente sul mercato e nuovi di fabbrica”.

Il Tar ha stabilito condivisibilmente che, in linea generale, “a meno che il prodotto offerto non rispecchi un livello tecnologico non più corrispondente all'attuale stadio di evoluzione tecnico-scientifica (circostanza che comunque sarebbe rilevata in sede di valutazione delle caratteristiche qualitative dell’offerta), appartiene alle scelte competitive del concorrente di offrire un prodotto meno recentemente immesso, rispetto ad altro, sul mercato (quindi ragionevolmente meno sofisticato, da un punto di vista tecnologico), esponendosi ad una valutazione qualitativa meno ‘premiante’, ma eventualmente facendo affidamento su una più favorevole valutazione dell’offerta economica”.

Nel caso di specie, tuttavia, l’offerta della aggiudicataria rispondeva ad entrambi i parametri richiesti dall’articolo 3 del Capitolato speciale d’appalto (avere ad oggetto prodotti di ultima generazione ed ultimi ad essere immessi sul mercato).

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