La fattispecie della quale il Collegio è chiamato ad occuparsi è la seguente: a) il bando non prevede alcunché circa l’applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, e anzi agli artt. 9 e 12 prevede a chiare lettere che in presenza di offerte uguali, si sarebbe dovuto procedere a sorteggio, senza possibilità di presentare offerte modificative o integrative dell’offerta già presentata; b) l’art. 77 R.D. n.827/1924 sopra citato prevede: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”; c) siffatta disposizione normativa, ancora vigente, è ritenuta applicabile dall’Autorità di vigilanza, sulla base del principio di eterointegrazione del bando (parere n. 102 del 27.6.2012); d) la stazione appaltante l’ha applicata ritenendo sufficiente la presenza di uno solo dei concorrenti, e quantunque la seduta fosse stata fissata per il sorteggio giusto quanto espressamente previsto dal bando.

Trattasi una disposizione – quella contenuta nell’ art.77 R.D. n.827/1924 – ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle “aste” detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui via sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso. Siffatta disposizione è caratterizzata da un lessico non più in linea con l’attuale disciplina dei contratti pubblici passivi e comunque la stessa inevitabilmente risente della risalente disciplina generale dei contratti in cui essa contestualmente calata. Disciplina ben lontana dalle garanzie procedurali che contraddistinguono l’odierna procedura di evidenza pubblica.

E’ vero tuttavia, come osservato dall’appellante con il conforto della giurisprudenza maggioritaria di primo grado, del parere ANAC n. 102 del 27.6.2012, e da ultimo, proprio in relazione alla concreta fattispecie odierna, delle ordinanze cautelari della Sezione (3496/2020, 3497/2020 e 5489/2020), che la disposizione in commento detta una regola residuale utile a colmare una lacuna del codice appalti in ordine ad un’evenienza possibile per quanto rara; regola che ben può considerarsi rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo, un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza con quello dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.

Ovviamente la regola, imperativa come tutte le regole di evidenza pubblica, dev’essere contestualizzata e calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale ed eurounitaria che nel frattempo hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica, da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente e inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici.

Lo spostamento di prospettiva non è di poco conto, poiché esso ha determinato il prevalere di norme a tutela della par condicio competitorum, principio dal quale discendono i corollari della trasparenza, del divieto di discriminazioni, etc., in un ambito – quello delle acquisizioni della PA – che è traguardato come vero e proprio mercato delle commesse pubbliche.

La regola dell’offerta migliorativa deve dunque essere applicata nei limiti in cui compatibile con i principi sopracitati e, segnatamente, nel rispetto della regola che primariamente governa le procedure aperte in quanto precipitato applicativo del principio di par condicio: l’obbligo di previo invio di una comunicazione, o anche la semplice pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica (quando il bando contempli tale possibilità) che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo. A fortiori nei casi, come quello di specie, in cui il bando detta disposizioni apparentemente escludenti la possibilità dell’offerta migliorativa.

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