Giurisprudenza e Prassi

CLAUSOLA DI SBARRAMENTO: L'OBIETTIVO E' MIGLIORARE LA QUALITA' DELL'OFFERTA

TAR FRIULI SENTENZA 2024

Quanto all’asserita incompatibilità tra clausola di sbarramento e principio di tassatività delle cause di esclusione, la contestazione non coglie nel segno. La clausola di sbarramento attiene, infatti, non alla fase di ammissione del concorrente alla procedura, ma a quella di valutazione dell’offerta tecnica e deve considerarsi assimilabile alle previsioni che ne individuino il contenuto minimo essenziale, pacificamente ritenute compatibili con il principio in esame (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429).

Neppure sussiste la prospettata incompatibilità ontologica tra clausola di sbarramento e metodo di valutazione del confronto a coppie. Sul punto, il Tribunale ritiene di discostarsi dalla sentenza del Tar Veneto citata da parte ricorrente (sez. III, 29 dicembre 2023, n. 2023, attualmente oggetto di appello anche con riferimento al capo di cui trattasi) la quale, seppure intervenuta con specifico riguardo a soglie di sbarramento previste nell’ambito di singoli criteri di valutazione, sviluppa senz’altro considerazioni riferite al meccanismo in generale (astrattamente compatibili, quindi, con la presente vicenda).

Secondo la ricorrente (e la citata sentenza), non sarebbero conciliabili un metodo di valutazione di carattere strettamente relativo, qual è quello operato tramite il confronto a coppie, e un meccanismo teso a selezionare, in termini assoluti, un livello minimo di sufficienza delle offerte, che non potrebbe essere definito in una logica comparativa.

Il ragionamento non convince. Non si condivide, in primo luogo, l’idea che la soglia di sbarramento sottenda un livello di “mera sufficienza” dell’offerta – tale da implicare l’inadeguatezza delle offerte che non la superino – non misurabile in termini relativi. Il raggiungimento di un tale livello minimo di qualità delle offerte, oltre ad essere più ragionevolmente perseguibile attraverso la fissazione specifiche tecniche obbligatorie (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023, n. 423), è sempre e in ogni caso garantito dal potere della Stazione appaltante di non aggiudicare il contratto quando nessuna offerta la soddisfi, previsto dall’art. 95, comma 12 del d.lgs. 50/2016 (facoltà che l’amministrazione si è riservata anche nella presente procedura, cfr. art. 23, par. 3 del disciplinare). La soglia di sbarramento, nel perseguire il diverso obiettivo di incentivare la qualità dell’offerta, può quindi legittimamente collocarsi – e generalmente si colloca – ad un livello più elevato della mera sufficienza (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5468).

Neppure persuade la premessa secondo cui lo standard qualitativo, al cui raggiungimento la soglia di sbarramento è finalizzata, debba esprimersi necessariamente in termini assoluti. La qualità di un’offerta, tanto più quando la soglia di sbarramento sia concepita unitariamente e non su singoli criteri – e costruita, quindi, come nel caso di specie, come punteggio minimo complessivo da raggiungere all’esito della valutazione tecnica nella sua interezza – può infatti ragionevolmente essere desunta dal suo posizionamento “relativo”, frutto del confronto con le offerte tecniche degli altri operatori.

La stessa inconciliabile dicotomia tra giudizi assoluti e giudizi relativi, tracciata dalla ricorrente, deve, secondo il Tribunale, essere stemperata. L’individuazione di un livello qualitativo assoluto dell’offerta appare, a ben vedere, questione di carattere essenzialmente teorico e difficilmente calabile nella realtà, giacché – al di là di particolari ipotesi in cui tale standard può essere univocamente espresso dalla presenza di un determinato requisito tecnico o in forza di dati numerici ed oggettivi (quindi ricollegato ad un criterio tabellare di tipo “on/off”), – qualsiasi operazione discrezionale di giudizio sottende, invero, un raffronto tra l’oggetto della valutazione e un parametro o una scala di riferimento. Nel caso di specie, tale parametro viene ad essere rappresentato dallo standard qualitativo praticato nel settore delle pulizie, quale emerge senz’altro dalla sommatoria dei confronti tra una pluralità di offerte (ben 36), presentate dai principali operatori del mercato.

Se è vero, quindi, che in linea teorica un’offerta di qualità comunque “adeguata” – ammesso, come detto, che possa rinvenirsi uno standard assoluto di adeguatezza – potrebbe non superare la soglia di sbarramento solo perché posta a confronto con offerte comparativamente superiori (risultando quindi destinataria di plurimi giudizi “negativi”, in ragione della sua inferiorità relativa), ciò sarebbe comunque significativo di un posizionamento non primario di quell’offerta nel settore di riferimento, che l’amministrazione può legittimamente considerare.

La mancata considerazione delle offerte che si collochino al di sotto di una certa soglia, pur quando questo implichi, per il metodo di valutazione adottato, una loro inferiorità “relativa” rispetto alle altre offerte in gara (e non una loro assoluta inadeguatezza), appare comunque in linea con il principio del risultato (art. 1 del d.lgs. 36/2023). In base a tale principio, che ispira la disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma è utile ad illuminare anche l’interpretazione delle disposizioni di cui al precedente Codice (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866), “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”. In questa prospettiva, una soglia di sbarramento che consenta alle sole offerte comparativamente migliori di concorrere per l’aggiudicazione velocizza il processo di selezione e garantisce il perseguimento di obiettivi di qualità del servizio.

Può quindi conclusivamente affermarsi che la previsione di una soglia di sbarramento dell’offerta tecnica, anche nel contesto di una procedura condotta con il metodo di valutazione del confronto a coppie, non fuoriesce dall’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara, anche per quanto attiene all’introduzione di previsioni atte a ridurre la platea dei concorrenti (Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004).

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CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
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STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...