In ossequio all’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76/2020 e s.m.i, l’art. 6 della lettera d’invito/disciplinare prevedeva l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata i sensi dell'art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, del d.lgs 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte fosse stato uguale o superiore a cinque.

Nel caso qui in rilievo sono tuttavia rimaste in gara le offerte di sole quattro ditte, per cui non si applicava l'esclusione automatica dell'offerta anomala stabilita come sopra.

Si rende poi necessario puntualizzare che la giurisprudenza pressochè costante, dalla quale non vi è ragione di discostarsi, afferma che, salvo il caso di un utile pari a zero, non è possibile determinare una soglia al di sotto della quale l’offerta vada considerata senz’altro incongrua, giacché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo in termini, ad esempio, di permanenza sul mercato, qualificazione, pubblicità, curriculum, prosecuzione dell’attività lavorativa (cfr: Cons. St., III, 13.07.2021, n. 5283; V, 10.11.2021, n. 7498; T.a.r. Abruzzo, Pescara, 19.11.2021, n. 486; T.a.r. Sicilia, Palermo, I, 110.10.2021, n. 2774; T.a.r. Lazio, Roma, III quater, 3.11.2020, n. 11286; T.a.r. Lombardia, Milano, IV, 30.10.2020, n. 2044).

Ne consegue che, per poter nella specie qualificare l’offerta dell’aggiudicataria quale anomala, non è sufficiente fornire prova di un utile molto ridotto, purché non pari a zero o addirittura negativo (perciò offerta in perdita), ben potendovi in tal caso sussistere ulteriori ragioni, come in precedenza esposte in via esemplificativa, per giustificare comunque la partecipazione alla gara con l’intento di conseguirne l’aggiudicazione e di poter assicurare la fornitura che ne costituisce l’oggetto.

La Società ricorrente svolge un articolato ragionamento per dimostrare l’incongruità di tale offerta, richiamando una relazione tecnica puntuale che dà conto dei costi delle forniture nelle tre ipotesi che la concorrente non sia partner di S. che sia silver partner o gold partner.

Il Collegio ritiene che non abbia alcuna rilevanza l’esame dell’ipotesi intermedia, posto che la L. non si è mai dichiarata silver partner, bensì gold partner. Ove ciò fosse verificato, detta Società effettivamente potrebbe ottenere un utile, ancorchè molto limitato (del 4,77% pari a euro 6106,00, da erodere ulteriormente delle spese di partecipazione – non quantificate, nonostante l’invito della Sezione con la citata ordinanza n. 531 del 2022, ma presumibilmente non tali da annullarlo del tutto -), comunque sufficiente ad assicurare la congruità dell’offerta, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale su richiamato.

Il punto è che invece la ricorrente ha fornito l’elenco ufficiale dei gold partners di S. per la Provincia di Foggia, nel quale tale Società non figura, con la conseguenza che, elidendo, rispetto alla fornitura de qua, la scontistica praticata da S. per i gold partners, l’offerta di L& G Solution appare insostenibile, anomala.

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