Il presente giudizio sottopone a questo Collegio la questione dell’applicabilità del principio di invarianza della soglia di anomalia, previsto dall’art. 95, co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, qualora la stazione appaltante non abbia tempestivamente escluso un operatore economico che avrebbe dovuto escludere già nella fase delle ammissioni degli operatori economici alla gara, in presenza di una gara improntata al criterio dell’inversione procedimentale, disciplinato dall’art. 133, comma 8, del codice dei contratti, secondo cui le offerte sono esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti.

La ricorrente sostiene che il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo, in quanto il principio di invarianza della soglia di anomalia non potrebbe operare nel caso di specie, perché l’operatore economico (-........-.) andava escluso ab origine perché colpito da un’interdittiva antimafia emessa l’11 giugno 2020, ben prima, dunque, che si concludesse la fase di ammissione delle offerte. Inoltre, la stazione appaltante, per le stesse ragioni, ha escluso altro operatore economico (il -........-), realizzando così una evidente disparità di trattamento con la ditta irragionevolmente non esclusa.

rileva il Collegio che le norme che vengono in rilievo nel presente giudizio sono gli artt. 95, comma 15, e 133, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La prima dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La seconda dispone che” Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La giurisprudenza più recente è addivenuta ad un’interpretazione teleologica dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, incentrata sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1117; V, 23 novembre 2020, n. 7332). Nell’ambito di questo indirizzo si è precisato, sul piano sistematico, che la norma citata non può essere intesa nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata. In tale prospettiva è stato ritenuto, a maggiore ragione, che prima di disporre l’aggiudicazione sia consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683). Alla luce di tali principi la giurisprudenza ha escluso che la contestazione di un’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis, costituente autovincolo per la stessa stazione appaltante, abbia natura di impugnazione strumentale e, pertanto, ha ammesso l’impugnazione volta al ricalcolo della soglia di anomalia (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 10/03/2021, n. 2047).

La norma, come visto, tende a scongiurare impugnazioni strumentali; nel caso di specie, però, deve escludersi che la ricorrente abbia proposto un’impugnazione strumentale, in quanto la causa di esclusione che ha colpito un operatore economico (-........-.) risale ad un periodo in cui non era stata ancora conclusa la fase delle ammissioni dei partecipanti.

La ricostruzione storica dei fatti è però necessaria per agevolmente comprendere come il principio di invarianza della soglia di anomalia non potrebbe opporsi ad un ricalcolo della soglia di anomalia nel caso di specie.

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