L’art. 95, comma 15, d. lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte», non è agevole”, mira ad evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativi e strumentali, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio.

Si tratta più precisamente delle impugnazioni contro gli atti di gara proposte da imprese ad essa partecipanti che per la loro collocazione in graduatoria e per la portata delle censure dalle stesse proposte non potrebbero mai conseguire l’aggiudicazione, se non sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nelle modalità di formazione automatica della soglia di anomalia propria delle procedure da aggiudicare al massimo ribasso.

La suddetta disposizione, al tempo stesso, non può essere interpretata nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive (o divenute tali) dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1117 del 2020).

Quand’anche fosse fondata la tesi secondo cui il principio di immodificabilità della media debba essere interpretato nel senso che sarebbe sempre e comunque vietata ogni correzione concernente il calcolo della media delle offerte (pur se rivolta ad emendare errori commessi e rilevati prima che si sia formato un definitivo provvedimento in ordine alla validità delle offerte) ed altresì preclusa ogni pronunzia costitutiva da parte del potere giudiziario (pur se concernente la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva), «non potrebbe comunque negarsi il diritto della ditta illegittimamente esclusa - diritto insopprimibile […] (nonostante un contrario, ma non consolidato orientamento giurisprudenziale […]) - di ottenere il risarcimento del danno cagionatole dalla illegittima aggiudicazione in favore di un’altra ditta (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 22 dicembre 2015 n.740; Id., 27 febbraio 2017 n. 67; Id., 21 gennaio 2015 n. 29)» (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 425 del 2017).

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