Non risulta necessario che le Società partecipanti ad appalti pubblici dichiarino la sussistenza dei requisiti di ordine generale (prima art. 38 D. Lgs. n. 163/2006, oggi art. 80 D. Lgs. n. 50/2016) non solo in capo ai soggetti cessati dalla carica in senso stretto, ma anche dei soggetti il cui ruolo è mutato, ad esempio a seguito di modificazioni societarie, quali la fusione in discussione (vedi Consiglio di Stato Ad. Plen. n. 10/2012 e n. 21/2012), salvo che ciò sia espressamente richiesto dal bando di gara a pena di esclusione, ovvero nell’ipotesi in cui la ristrutturazione societaria sia stata effettuata per comprovate finalità elusive.

Inoltre, il legislatore, inserendo nell’art. 38 il comma 2-bis, ha espressamente introdotto il c.d. soccorso istruttorio, applicabile estensivamente per evitare esclusioni basate su omissioni meramente formali, nel rispetto del favor partecipationis che ha anche ispirato l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 ed il principio di tassatività delle clausole di esclusione.

Quindi, sulla base di tale normativa, ciò che rileva ai fini dell’esclusione di una partecipante dalla gara, non è la mera irregolarità formale di alcune informazioni contenute nel DGUE, dovendo piuttosto sussistere la presenza sostanziale dei motivi ostativi rilevanti ex art. 80, in capo alla società incorporata o ai suoi amministratori (vedi Cons. St., n. 5500/2018, n. 3607/2018)

Peraltro, nel caso in discussione, anche il Disciplinare di gara prevedeva all’art. 12 la possibilità di colmare mediante soccorso istruttorio qualsiasi carenza del DGUE, compresa addirittura la mancanza dello stesso, sicché certamente infondata è la tesi di parte ricorrente in ordine all’impossibile utilizzo di tale istituto da parte dell’AUSL in favore della controinteressata.

E con riguardo alla posizione sostanziale, il Raggruppamento aggiudicatario ha dimostrato in giudizio l’assenza di finalità elusive a fronte dell’omissione contestata dal Consorzio ricorrente, nonché la sussistenza di tutti i requisiti, anche di moralità, in capo ai propri Amministratori presenti e precedenti, per partecipare alla gara.

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