Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 23 novembre 2022, n. 10301) l’interpretazione degli atti amministrativi - ivi compresi quelli recanti la lex specialis di una gara pubblica - soggiace alle regole dettate dagli articoli 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella incentrata sull’interpretazione letterale (con esclusione di ogni ulteriore operazione ermeneutica in caso di clausole che non risultino ambigue), fermo restando che, in caso di omissioni o ambiguità di singole clausole, deve farsi applicazione degli altri canoni ermeneutici, ivi compreso quello dell’interpretazione secondo buona fede, di cui all’art. 1366 cod. civ.; pertanto in materia di procedure ad evidenza pubblica deve trovare applicazione il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole ambigue, dev’essere preferita l’interpretazione della lex specialis che consente di estendere la platea dei partecipanti alla gara, e non quella restrittiva della partecipazione alla gara, in modo da realizzare l’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta tra quelle presentate.

Inoltre il Collegio osserva che, A) da un lato, a fronte dell’evidenziata non univocità delle previsioni della lex specialis - che avrebbe potuto comportare problemi nella fase di esecuzione del contratto, stante la necessità di stabilire se, in caso di pagamento in contanti, i prezzi indicati dalla controinteressata dovessero ritenersi arrotondati al rialzo o al ribasso - l’Amministrazione ha correttamente chiesto alla controinteressata stessa di chiarire il contenuto della propria offerta; B) dall’altro, la controinteressata con la propria risposta non ha apportato alcuna modifica alla propria offerta, perché si è limitata a precisare che i prezzi dalla stessa indicati sono da intendersi «arrotondati al ribasso alla prima cifra disponibile moltiplicabile per euro 0,05. A titolo esemplificativo, il prezzo per il caffè espresso di marca generica offerto a € 0,37 è da intendersi pari a € 0,35. Si conferma perciò la capacità di poter erogare il resto esatto in denaro contante».

Deve allora ritenersi che l’Amministrazione abbia correttamente fatto applicazione dell’ulteriore, consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471) secondo il quale l’esclusione di un concorrente da una gara pubblica per inadempimento delle prescrizioni formali relative al procedimento è doverosa e automatica solo quando tali prescrizioni, e le relative sanzioni in caso di inottemperanza alle stesse, siano indicate nella lex specialis in modo assolutamente chiaro e la relativa violazione risulti sanzionata in modo altrettanto chiaro a pena di esclusione, e non anche quando le prescrizioni stesse risultino formulate in modo equivoco, e comunque senza la previsione esplicita della sanzione dell’automatica esclusione dalla gara in caso di violazione.

In definitiva nella fattispecie l’Istituto ha correttamente ritenuto di chiedere un chiarimento, posto che l’esclusione della controinteressata dalla gara avrebbe rappresentato una sanzione sproporzionata a fronte di un’offerta che risulta formulata in conformità della lex specialis, ma che avrebbe potuto determinare una situazione di incertezza in sede di esecuzione del contratto quanto al resto da erogare in caso di pagamento in contanti, stante l’ambiguità sul punto della lex specialis, e avrebbe determinato una violazione del principio del favor partecipationis, tanto più se si considera che tale principio dev’essere tenuto nella massima considerazione in gare come quella di cui trattasi, caratterizzate dalla presentazione di due sole offerte.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la richiesta di chiarimenti rivolta dall’Istituto alla controinteressata, riconducendo la fattispecie all’istituto del soccorso istruttorio, utilizzato a suo avviso illegittimamente in quanto volto a svolgere un’inammissibile indagine circa la volontà negoziale dell’offerente e a consentire una modifica dell’offerta, altrettanto inammissibile.

Secondo un consolidato orientamento, anche di questo Tribunale (ex multis, T.R.G.A. Trentino Alto 3 febbraio 2022, n. 22), nel sistema normativo dei contratti pubblici si rinviene la possibilità di attivare, da parte della stazione appaltante, il c.d. soccorso procedimentale - nettamente distinto dal c.d. soccorso istruttorio - per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità. Difatti, come ulteriormente chiarito dalla più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290), mentre il ricorso al soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016, è funzionale a consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, che però si palesa incompleta o irregolare sotto un profilo formale, invece attraverso il soccorso procedimentale è possibile richiedere al concorrente chiarimenti che permettano una corretta interpretazione dell’offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando eventuali ambiguità, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto dall’offerente.

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