La questione controversa sottoposta all'Autorità verte precipuamente sul rilievo dell'o.e. istante secondo cui l'esclusione dalla gara sarebbe avvenuta illegittimamente, in violazione del principio della fiducia ex art. 2 del d.lgs. 36/2023, in quanto, l'incertezza dell'individuazione dell'identità del concorrente alla procedura de qua, conseguenza dalla precedente modifica della denominazione sociale, sarebbe potuta essere superata dalla stazione appaltante attraverso una verifica sul registro delle imprese o tutt'al più mediante la concessione del soccorso istruttorio con l'acquisizione dei relativi chiarimenti. Proprio il soccorso istruttorio, invece, è stato espressamente negato giacché l'art. 101 del Codice reca esplicitamente che "Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente";

con riferimento al caso di specie, emerge con palmare evidenza che la condotta della stazione appaltante non appare invero allineata né alle predette considerazioni giuridiche, né ai rilievi di fatto emersi in istruttoria. In particolare, la giustificazione addotta dalla stazione appaltante a sostegno del proprio operato, che richiama il disposto normativo della non esperibilità del soccorso istruttorio in caso di incertezza dell'identità del concorrente, non appare condivisibile giacché il legislatore limita in maniera esplicita l'insanabilità delle ipotesi di incertezza sull'identità del concorrente ai soli casi che determinano un'incertezza assoluta. Nel caso di specie, invece sebbene non possa parimenti non osservarsi come l'o.e. abbia colpevolmente omesso di aggiornare tempestivamente il proprio profilo sulla piattaforma informatica la palmare evidenza di alcune circostanze di fatto emerse nel corso della procedura di gara non potevano essere trascurate dalla stazione appaltante al fine di verificare l'effettiva identità del concorrente. Tali circostanze sono, come previamente esaminato, la medesima partita IVA e sede legale, nonché lo stesso rappresentante legale per entrambi gli 00.00. Tali elementi, seppur meramente indiziari ed in sé non dirimenti ai fini della individuazione del concorrente effettivo, appaiono allo stesso tempo in grado di escludere quel carattere "assolutamente incerto dell'identità del concorrente" richiesto invece dal legislatore, alla stregua di una condizione negativa per l'attivazione del soccorso istruttorio. Sulla base di ciò, pertanto, la stazione appaltante, che aveva peraltro autonomamente rilevato alcuni di tali elementi indiziari, avrebbe dovuto procedere quantomeno alla attivazione del soccorso istruttorio al fine verificare l'effettiva identità del concorrente ed eventualmente del suo impatto su una potenziale modificazione dell'offerta e/o violazione della par condicio.

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