Osserva questo collegio, quanto al ricorso introduttivo, non può condurre all’esclusione del concorrente la circostanza che lo stesso trasmetteva alla stazione appaltante, al posto della sentenza di condanna richiesta, la diversa sentenza che dichiarava il non luogo a procedere.

Il pur rimarchevole errore, commesso dal RUP nel non avvedersi di ciò, non è tale da determinare ipso facto la sanzione espulsiva.

Ciò in quanto l’invocato art. 101, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 (“L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”) attiene alla totale omissione dell’adempimento prescritto che, in ossequio alle esigenze di speditezza della procedura, pone un termine finale perentorio e impedisce che il soccorso istruttorio possa essere procrastinato e favorire il concorrente che sia rimasto inerte all’invito rivoltogli.

Viceversa, qualora all’ordine si sia ottemperato ma l’errore sia caduto sulla materiale trasmissione di un documento in luogo di un altro, non si rinviene l’identica ragione posta a presidio della suddetta esigenza, potendosi supplire alla carenza riscontrata mediante la correzione dell’errore, consistente nello scambio dell’atto da trasmettere (entrambe le sentenze erano state dichiarate in gara).

Pertanto, il ricorso introduttivo va respinto.

In ordine ai motivi aggiunti, la conferma dell’aggiudicazione si mostra esente dalle censure prospettate.

Occorre porre in rilievo che, nella propria dichiarazione, l’impresa esecutrice ha manifestato di aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, derivanti dalla menzionata sentenza del Tribunale di omissis di condanna del legale rappresentante dell’1/12/2023, accompagnata dalla menzione delle “soluzioni organizzative idonee a evitare il verificarsi di simili eventi”, tra cui la certificazione per la gestione della salute e sicurezza sul lavoro ISO -OMISSIS- n°-OMISSIS-.Come documentato dalla ricorrente, la certificazione ISO -OMISSIS-:2018 - Sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro era stata inizialmente rilasciata l’11/3/2020, ma la decisione ed emissione corrente risale al 10/3/2023, con scadenza al 10/3/2026, tanto da acquisire importanza al fine di ritenere che la certificazione medesima possa ritenersi idonea a fondare il giudizio di affidabilità, sulla base di una certificazione attuale e posteriore al fatto avvenuto nel 2022, conducente alla condanna comminata a carico del legale rappresentante.

Come sopra riportato, nel formulare il giudizio di affidabilità dell’aggiudicataria, è stato considerato che “la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 c.p. resa dal Trib. omissis (n. -OMISSIS-, pubblicata il 15/12/2023) […]: non assume rilevanza quale causa di esclusione automatica; riguarda reati che non rientrano nelle fattispecie tassativamente prescritte dall’art. 94 e dall’art. 98 D. Lgs. 36/2023. Di conseguenza, emerge l’assoluta impossibilità di esclusione con provvedimento vincolato ex art. 94 D. Lgs. 36/2023 e/o con misura discrezionale ex artt. 95 e 98 D. Lgs. 36/2023 nei confronti dell’operatore aggiudicatario”.

La valutazione effettuata si sottrae alle critiche rivolte, in omaggio al principio che preclude al Giudice amministrativo di sovrapporre il proprio giudizio alla disamina compiuta dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.

In tal senso, in giurisprudenza è stato ritenuto che la valutazione sulla nozione di grave illecito professionale ai fini dell’esclusione dalla gara “è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante”, senza che il G.A. possa operare “un sindacato di tipo sostitutivo sulle valutazioni affidate alla stazione appaltante”, in presenza di “valutazioni che sono state effettuate, che presentano fisiologici margini di opinabilità e che non si presentano né “distorte” né “apparenti”” (Cons. Stato - sez. V, 14/6/2024 n. 5354).

Il d.lgs. n. 36/2023 ha distinto tra cause di esclusione automatica e non automatica (artt. 94 e 95), all’infuori delle prime restando impregiudicata la discrezionalità della stazione appaltante nella pertinente valutazione (cfr., con riferimento al previgente codice dei contratti pubblici, Cons. Stato - sez. VI, 29/11/2022 n. 10483: “fuori dall'ipotesi di cause esclusive tipiche, che vincolano in primis la stazione appaltante nelle proprie decisioni, la gravità di inadempienze non automaticamente escludenti è rimessa alla valutazione discrezionale di quest'ultima, al più sindacabile entro i limiti della abnormità o della manifesta irragionevolezza [sul tema si veda Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312, che in relazione all'omologa norma del previgente codice dei contratti pubblici – art. 38, comma 1, lett. f), del decreto legislativo n. 163 del 2006 – ha affermato che è rimessa alla stazione appaltante «la individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»]. (Cons. Stato, sez. V, 03/01/2019, n.72)”; cfr., altresì, Cons. Stato - sez. V, 8/9/2022 n. 7823, p. 14.1.: “Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223). Spetta alla stazione appaltante, nell'esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell'operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente”).

Nella fattispecie all’esame, la valutazione effettuata si sottrae alle censure mosse, non potendosi rinvenire in essa una palese illogicità del giudizio compiuto, né valendo il richiamo della ricorrente all’art. 96, co. 6, terzo periodo, del d.lgs. n. 36/2023, in quanto la dimostrazione di aver risarcito il danno, chiarito i fatti e le circostanze e adottato le misure opportune non comporta che tutti gli elementi individuati debbano concorrere, potendo alcuni di essi non ricorrere ed essendo sufficiente che la stazione appaltante abbia (nell’esercizio della richiamata sua discrezionalità) ritenuto sufficiente ed esaustiva l’adozione delle misure organizzative che escludono la permanente rilevanza dell’illecito e possano condurre a un giudizio di attuale affidabilità del concorrente.

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