Con il terzo motivo la ricorrente contesta la sua mancata ammissione all’istituto del soccorso istruttorio in contrasto con quanto dettato dall’art. 83, comma 9, del codice appalti che espressamente prevede: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica…”.

Neanche tale motivo è fondato.

L’istituto in esame, com’è noto, è stato introdotto al fine di tutelare il principio del favor partecipationis rispetto al rigido formalismo e allo scopo di garantire la partecipazione alle varie fasi della gara del maggior numero di offerenti, consentendo di sanare eventuali carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata (cfr: Consiglio di Stato Sezione III, n. 348/2019).

Sostiene la M. che se fosse stata ammessa al soccorso istruttorio, e se la stazione appaltante l’avesse resa edotta dell’intento interpretativo e applicativo del punto 7.2 del disciplinare, sarebbe stata in grado di soddisfare i parametri previsti riducendo la sua partecipazione esclusivamente ai Lotti n. 167, 168, 171, 174 e 175.

La decisione assunta dalla stazione appaltante sarebbe altresì illegittima con riferimento all’art. 30 del Codice e dei principi di correttezza e non discriminazione ivi sottesi, oltreché del principio di parità del trattamento, avendo illegittimamente escluso la ricorrente dallo strumento di cui all’art. 83, comma 9, del Codice a differenza di tutti gli altri operatori economici ammessi con riserva, anche per situazioni analoghe a quelle della odierna offerente.

L’argomento non merita accoglimento per il decisivo rilievo che, nel caso di specie, non poteva essere concesso alcun soccorso istruttorio giacché, in relazione all’offerta presentata, la mancanza del fatturato, quale risultante dai bilanci, per la somma dei lotti per i quali la ricorrente aveva chiesto di partecipare alla gara, è un dato di fatto, in ordine al quale non poteva essere applicato l’istituto in questione che la ricorrente ha, in realtà, invocato al fine di sollecitare, nella sostanza, una inammissibile rimodulazione dell’offerta in corso di gara.

Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza amministrativa per la quale “il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, Sez. V , 22/10/2018, n. 6005)” (TAR Lazio, n. 9661 del 22 settembre 2020).

Dunque “non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Consiglio di Stato, Sezione V, 31 gennaio 2017, n. 385)” (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4787 del 9 luglio 2019).

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