L’art. 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis: cfr. art. 225, comma 9 d. lgs. n. 36/2023), prevede che le disposizioni di cui al Capo I (dedicato appunto agli “appalti nei settori speciali”) si applichino “agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, fra cui rientrano anche le seguenti attività: “a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità; b) l’alimentazione di tali reti con l’elettricità” (art. 116, comma 1), con la precisazione che per “alimentazione” si intende anche “la generazione, produzione nonché la vendita all’ingrosso e a dettaglio” (art. 114, comma 7).

Simmetricamente, l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “le disposizioni del […] codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]».

Sul significato da assegnare al concesso di strumentalità si erano formati due orientamenti.

La teoria estensiva, valorizzando il dato finalistico e intendendo la strumentalità in senso lato, riteneva che tutto ciò che è strumentale per il perseguimento dell’attività rientrerebbe nell’ambito applicativo della direttiva con necessità di seguire le regole dell’evidenza pubblica. In questa prospettiva, ad esempio, l’appalto di vigilanza degli uffici amministrativi dell’ente aggiudicatore sarebbe soggetto alle regole di diritto pubblico.

La teoria restrittiva, valorizzando il dato della prestazione e intendendo la strumentalità in senso stretto, riteneva che soltanto gli appalti strettamente connessi con l’attività (ad esempio la rete) rientrerebbero nell’ambito applicativo della direttiva. In questa prospettiva, l’appalto di lavori di “interramento della rete” sarebbe soggetto alle regole pubblicistiche ma non la vigilanza degli uffici amministrativi.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16), ha aderito alla tesi restrittiva (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6817; Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

In definitiva, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).

L’art. 141, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale, stabilendo che “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

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