Se ne ricava (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634) un sistema compiuto – peraltro, coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 163 del 2006 e, vale aggiungere, a quello delineato dal decreto legislativo n. 36 del 2023, che all’art. 141, comma 2 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale – in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

A sua volta, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).

In particolare, l’ambito di applicazione dell’art. 118 (che attua l’art. 11 della direttiva 2014/25/UE) è individuato con riferimento alla “messa a disposizione” ovvero alla “gestione” delle reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo.

All’uopo (cfr. art. 118, comma 2), la rete oggetto dell’attività di gestione è solo quella soggetta a regole operative stabilite dalle competenti autorità pubbliche, inerenti tipicamente l’individuazione delle tratte, la capacità di trasporto e la frequenza del servizio: si tratta, per tal via, di “servizi al pubblico”, rientranti nella definizione comunitaria di “servizi di interesse economico generale” in ordine ai quali, malgrado la progressiva liberalizzazione dei mercati di riferimento, perdura – in concorrente ragione della presenza di infrastrutture che presentano i tipici caratteri del monopolio naturale e della destinazione a rilevanti interessi oggettivamente pubblici – un condizionamento dell’attività economica da parte degli enti pubblici di riferimento, che giustifica l’assoggettamento agli obblighi evidenziali.

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