1. Le disposizioni del presente Libro si applicano alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152. Le disposizioni del presente Libro si applicano, altresì, agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.
2. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.
3. Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni:
a) il Libro I, Parte I, Titolo I, eccetto l’articolo 6;
b) nell’ambito del Libro I, Parte I, Titolo II, gli articoli 13, 14, 16, 17 e 18. L’articolo 15 si applica solo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti che sono amministrazioni aggiudicatrici;
c) il Libro I, Parte II;
d) nell’ambito del Libro I, Parte IV, gli articoli 41, 42, 43, 44, 45 e 46;
e) nell’ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61;
f) nell’ambito del Libro II, Parte III, Titolo I, l’articolo 64;
g) nell’ambito del Libro II, Parte III, il Titolo II;
h) nell’ambito del Libro II, Parte V, Titolo IV, il Capo II si applica nei limiti di cui agli articoli 167, 168 e 169;
i) nell’ambito del Libro II, Parte VI, gli articoli 113, 119, 120 e 122.
4. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi hanno facoltà di adottare propri atti, con i quali possono in via preventiva:
a) istituire e gestire sistemi di qualificazione degli operatori economici;
b) prevedere una disciplina di adattamento delle funzioni del RUP alla propria organizzazione;
c) specificare la nozione di variante in corso d’opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche di ciascun settore, nel rispetto dei principi e delle norme di diritto dell’Unione europea.
5. Le stazioni appaltanti o gli enti concedenti possono determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata e tenendo conto delle esigenze del settore speciale in cui operano. Nel caso di suddivisione in lotti, le stazioni appaltanti o gli enti concedenti indicano nel bando di gara, nell’invito a confermare interesse o, quando il mezzo di indizione di gara è un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, nell’invito a presentare offerte o a negoziare, se le offerte possono essere presentate per uno, per più o per l’insieme dei lotti.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
RELAZIONE
L’articolo 141 individua in modo completo l’ambito soggettivo di applicazione del Libro III, nonché le disposizioni generali degli altri Libri che risultano applicabili ai settori speciali....
NOVITA’
• Viene perimetrato l’ambito soggettivo di applicazione delle norme sui settori speciali; al comma 2 viene specificato che si applicano limitatamente ai contratti strumentali da un punto di v...
IMPRESA PUBBLICA NEI SETTORI SPECIALI - OBBLIGO DI INDIRE GARE SE APPALTI STRUMENTALI ALL'ATTIVITA' SPECIALE (141)
CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023
Se ne ricava (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634) un sistema compiuto – peraltro, coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 163 del 2006 e, vale aggiungere, a quello delineato dal decreto legislativo n. 36 del 2023, che all’art. 141, comma 2 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale – in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).
In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).
A sua volta, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).
In particolare, l’ambito di applicazione dell’art. 118 (che attua l’art. 11 della direttiva 2014/25/UE) è individuato con riferimento alla “messa a disposizione” ovvero alla “gestione” delle reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo.
All’uopo (cfr. art. 118, comma 2), la rete oggetto dell’attività di gestione è solo quella soggetta a regole operative stabilite dalle competenti autorità pubbliche, inerenti tipicamente l’individuazione delle tratte, la capacità di trasporto e la frequenza del servizio: si tratta, per tal via, di “servizi al pubblico”, rientranti nella definizione comunitaria di “servizi di interesse economico generale” in ordine ai quali, malgrado la progressiva liberalizzazione dei mercati di riferimento, perdura – in concorrente ragione della presenza di infrastrutture che presentano i tipici caratteri del monopolio naturale e della destinazione a rilevanti interessi oggettivamente pubblici – un condizionamento dell’attività economica da parte degli enti pubblici di riferimento, che giustifica l’assoggettamento agli obblighi evidenziali.
