OFFERTE CONTENENTI PRODOTTI ORIGINARI DI PAESI TERZI – SI APPLICA SOLO AI SETTORI SPECIALI (170)

Oggetto

Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi - art. 170 del d.lgs. 36/2023 - appalti nei settori ordinari – applicabilità - richiesta di parere. UPREC-CONS-0080-2024-FC FUNZ CONS 38/2024

La ratio della disposizione in esame (ART. 170 del Codice) va individuata nella tutela della concorrenza e della par condicio tra gli operatori del mercato. «Tale ratio, già inequivocabilmente evincibile dal testo della direttiva unionale, viene del resto confermata anche dalla lettura delle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE”, pubblicate dalla Commissione Europea nel 2019, ove si legge che “L’articolo 43 della direttiva 2014/25/UE non concede a tutti gli operatori dei paesi terzi un accesso sicuro al mercato degli appalti dell’UE” e che, secondo quanto previsto dall’articolo 85 della medesima Direttiva 2014/25/UE, “I committenti pubblici che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali possono respingere le offerte per contratti di fornitura se la parte dei prodotti originari di un paese terzo supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. Tale regime si applica unicamente ai prodotti originari di paesi terzi non contemplati da un accordo che garantisce un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi” (cfr. Comunicazione della Commissione C(2019) 5494 finali)» (TAR Catania, n. 2608/2023). Pertanto, la disposizione in commento è volta «a garantire condizioni minime di tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di Paesi terzi. Si tratta pertanto di una “forma specifica di tutela del generale e fondamentale principio della par condicio, che viene messo a rischio di lesione quando vengono offerti beni prodotti in paesi terzi con costi di produzione molto bassi e regole di mercato ben più competitive."» (TAR Catania cit.).

Può osservarsi che dal tenore letterale della disposizione in esame e dai chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa del Codice, deriva che l’art. 170 citato, trova applicazione con riguardo ad offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui i quali l'Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione europea ai mercati di tali Paesi terzi. Gli appalti nei settori ordinari restano invece disciplinati dalla Parte generale del d.lgs. 36/2023 e, con riguardo alle forniture di prodotti provenienti da Paesi terzi firmatari di accordi di reciprocità con l’UE, pertanto tale norma è inapplicabile.

SETTORI SPECIALI - ILLEGITTIMITA' DELL' AFFIDAMENTO DIRETTO SENZA GARA DI UN SERVIZIO STRUMENTALE (141 - 50.5)

Ai sensi del codice dei contratti, i soggetti che esercitano un’attività rientrante nei cd. settori speciali (artt. 146 e ss.) e che si caratterizzano, sotto il profilo soggettivo, per essere titolari di diritti speciali o esclusivi o per la configurazione sostanzialmente pubblica della loro soggettività giuridica sono tenuti al rispetto delle norme di cui al Libro III del codice dei contratti (art. 141, comma 1), le cui disposizioni sono estese anche ai contratti strumentali, da un punto di vista funzionale, ad una delle attività previste dagli articoli 146 e ss. (art. 141, comma 2). L’appalto di servizio automobilistico sostitutivo deve essere inquadrato, almeno in linea teorica, nel contesto normativo delineato, tenuto conto che omissis si configura come società che beneficia, per l’intera durata del contratto di concessione con la Regione omissis, di un diritto esclusivo di gestire l'infrastruttura ferroviaria al fine di fornire uno dei servizi rientranti nei settori speciali ovvero il trasporto ferroviario pubblico di passeggeri e tenuto conto che il servizio di trasporto automobilistico sostitutivo deve intendersi quale appalto strumentale al servizio disciplinato dal settore speciale di riferimento, se non altro per la funzione sostitutiva che assolve. Premesso ciò, si deve dare atto che codesta Stazione Appaltante omissis, anziché procedere secondo le disposizioni richiamate rispettando le regole dell’evidenza pubblica, non derogabili neanche in situazioni di emergenza come quella che ha interessato l’appalto in questione (si ricorda che l'art. 5, comma 7 del contratto di servizio consente il ricorso ad una modalità sostitutiva del servizio purché i relativi affidamenti avvengano nel rispetto della legislazione vigente), ha affidato in via diretta il servizio, senza gara, supponendone la conformità alle proprie disposizioni regolamentari e prima ancora all’art. 50, comma 5, del D. Lgs n. 36/2023, norma che consente alle imprese operanti nei settori speciali di procedere agli affidamenti secondo propri regolamenti in caso di contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee. Tuttavia, occorre, in merito, contestare l’operato di codesta Società atteso che, diversamente da quanto rappresentato nella nota di riscontro, non risulta che nel mese di febbraio, come programmato, il servizio sia passato in gestione alla società omissis né risulta che omissis abbia disposto un solo affidamento diretto sotto soglia, pari ad euro 429.990,00. Infatti, se si considerano i valori estratti dalla BNDCP inerenti agli affidamenti successivi al primo, il valore complessivo risultante dalla somma dei singoli affidamenti aventi identità di oggetto e di 4 / 4 Il Presidente soggetto affidatario, supera, di fatto, il valore soglia di euro 443.000,00, fissato dall’art. 14, comma 2 lett. b) per gli appalti nei settori speciali.

IMPRESA PUBBLICA NEI SETTORI SPECIALI - OBBLIGO DI INDIRE GARE SE APPALTI STRUMENTALI ALL'ATTIVITA' SPECIALE (141)

Se ne ricava (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634) un sistema compiuto – peraltro, coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 163 del 2006 e, vale aggiungere, a quello delineato dal decreto legislativo n. 36 del 2023, che all’art. 141, comma 2 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale – in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

A sua volta, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).

In particolare, l’ambito di applicazione dell’art. 118 (che attua l’art. 11 della direttiva 2014/25/UE) è individuato con riferimento alla “messa a disposizione” ovvero alla “gestione” delle reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo.

All’uopo (cfr. art. 118, comma 2), la rete oggetto dell’attività di gestione è solo quella soggetta a regole operative stabilite dalle competenti autorità pubbliche, inerenti tipicamente l’individuazione delle tratte, la capacità di trasporto e la frequenza del servizio: si tratta, per tal via, di “servizi al pubblico”, rientranti nella definizione comunitaria di “servizi di interesse economico generale” in ordine ai quali, malgrado la progressiva liberalizzazione dei mercati di riferimento, perdura – in concorrente ragione della presenza di infrastrutture che presentano i tipici caratteri del monopolio naturale e della destinazione a rilevanti interessi oggettivamente pubblici – un condizionamento dell’attività economica da parte degli enti pubblici di riferimento, che giustifica l’assoggettamento agli obblighi evidenziali.