Occorre partire dalla questione della rilevanza o meno, nella gara in questione, delle misure di self cleaning, assunte da -OMISSIS-in corso di gara, per fatti astrattamente valutabili come gravi errori professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, occorsi dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione.

Nella sentenza n. 9782/2022 la Sezione ha già affrontato tale problematica, sottolineando innanzitutto la specificità della fattispecie in esame, caratterizzata dalla particolare lunghezza della procedura, a causa dei vari contenziosi instaurati; la Sezione ha fornito un’interpretazione dell’efficacia pro futuro delle misure di self cleaning differente da quella seguita dal TAR, secondo cui tali misure sarebbero rilevanti solo per la partecipazione a gare indette successivamente alla loro adozione, e sarebbero, quindi, inapplicabili nel caso di specie, in quanto successive alla data di presentazione dell’offerta.

Nella sentenza relativa al Lotto n. 2 sopra citata, infatti, la Sezione ha sostenuto la loro applicabilità alla gara ancora pendente, così come affermato nelle precedenti sentenze della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 e n. 4363/2022.

Secondo tali decisioni, occorre distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la Quinta Sezione ha ritenuto che “l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.

Tali misure, quindi, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR (che, a sua volta, ha richiamato un orientamento della giurisprudenza assai diffuso, fondato sul principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. V, 22 aprile 2022, n. 3107; Cons. Stato Sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198), devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.

È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

Tale interpretazione è conforme alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso, di cui all’art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022); l’interpretazione contraria, seguita dal TAR darebbe origine ad “un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto” (cfr. sentenza sopra citata).

Tale interpretazione risulta peraltro conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.

La giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l’adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).

L’art. 57, comma 6, della Direttiva 24/2014/UE prevede, infatti, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

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