La clausola vieta in modo assoluto la partecipazione nelle forme previste dall’art. 48 d.lgs. 50/2016 (richiamate dall’art. 172 co.2 d.lgs. 50/2016 in riferimento alle concessioni) e, pertanto, appare illegittima e ingiustificatamente restrittiva della partecipazione, integrando la fattispecie legittimante l’emissione del parere motivato ai sensi dell’art. 211 co. 1ter d.lgs. 50/2016 e dell’art. 6 co. 1 lett. h) del Regolamento ANAC del 13.6.2018. Al riguardo va osservato che la partecipazione in forma associata è uno dei principali istituti volti a favorire la presenza delle piccole medie imprese (c.d. PMI) e, più in generale, ad ampliare la concorrenza, in quanto consente a diversi operatori economici, singolarmente non in possesso dei requisiti previsti da uno specifico bando, di associarsi tra loro al fine di partecipare ad una gara cumulando tra loro i rispettivi requisiti. Sul punto va richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 2784 del 4.5.2020, che, in riferimento ad un caso analogo (avente ad oggetto un affidamento di lavori sotto soglia comunitaria), ha affermato che “non è condivisibile l’assunto secondo il quale la limitazione sic et simpliciter della partecipazione dei R.t.i. orizzontali e misti rientrerebbe per intero nella sfera della discrezionalità dell’amministrazione direttamente riconducibile alla (sola) selezione e conformazione dei requisiti di ammissione, atteso che il profilo organizzativo e strutturale dei concorrenti ha rilievo in sé, e una generalizzata (non altrimenti conformata o qualificata) esclusione dei modelli organizzativi suindicati va oltre e al di là della mera modulazione dei requisiti partecipativi. (…) la previsione della lex specialis che precluda tout court la partecipazione alla gara a raggruppamenti di tipo orizzontale, o - ammessi i raggruppamenti verticali - a quelli di natura mista va qualificata a tutti gli effetti alla stregua di causa d’esclusione atipica affetta da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., anche Cons. Stato, V, 23 agosto 2019, n. 5834, in relazione alla pur diversa ipotesi di clausole che vietino il ricorso all’avvalimento; sulla nullità di clausole escludenti anche al di fuori di prescrizioni di natura esclusivamente formale, cfr. Cons. Stato, III, 21 settembre 2018, n. 5492). Trattasi, in specie, di un’ipotesi non già di mera modulazione dei requisiti nell’ambito del raggruppamento, bensì di esclusione non contemplata dal codice dei contratti pubblici e, anzi, espressamente contraria al regime complessivamente ricavabile dagli artt. 45, comma 2, lett. d), 48 comma 3, 6 e 11, d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché ai principi europei che prevedono ampia partecipazione alle procedure di gara dei raggruppamenti temporanei (cfr., in particolare, l’art. 19, par. 2, direttiva 2014/24/UE e il considerando n. 15)”. Le considerazioni esposte sono pienamente condivise dall’Autorità, tanto più che, nel caso in esame, la clausola vieta in modo assoluto ogni forma di RTI (anche verticale), invece consentita nel caso scrutinato dal Consiglio di Stato.

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