In materia di Raggruppamenti e loro modificabilità sono inapplicabili alla fattispecie in esame le disposizioni previste all’art. 48 del Codice 50/2016, in quanto:

– il comma 17° è stato concepito per <consentire> (e non per imporre), in caso di perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento, (peraltro in termini di mera “facoltà” per la PA) il mantenimento dell’aggiudicataria <in corso di esecuzione del contratto >, per la parte di lavori “ancora da eseguire”, con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, salvaguardando e privilegiando l’esigenza di conclusione dell’opera (non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto);

– il comma 18° attiene, anch’esso, alla perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento <in corso di esecuzione del contratto> e prevede che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; con obbligo, in tal caso, per la PA di “prosecuzione” con il subentrante di un <rapporto contrattuale già costituito>” ed operativo; dunque la norma richiede la “conservazione” del <medesimo> mandatario (escludendo l’ammissibilità del subentro/sostituzione per tale posizione);

-il comma 19 consente il recesso di una o più delle imprese raggruppate, ammettendo anche la riduzione ad un solo soggetto, ma esclusivamente “per esigenze organizzative” del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture <ancora da eseguire>.

Inoltre il comma 19 prevede espressamente ed in modo inequivoco che :

“In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se FINALIZZATA AD ELUDERE la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”

Ciò significa che l’esigenza di “proseguire” il rapporto con la stessa aggiudicataria esecutrice delle opere (in corso), che caratterizzava la normativa (negli esaminati commi 17, 18 e 19) all’insegna della <continuità> di un rapporto contrattuale già instaurato recede quando la modifica del Raggruppamento, anche se, apparentemente, motivata da esigenze organizzative, mascheri invece la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, con “elusione” della norma “fonte” (art. 80, requisiti imprescindibili di partecipazione) che caratterizza la procedura.

Il recesso è stato delineato dal legislatore, in questo caso, per soddisfare “esigenze organizzative” dell’impresa ritenute dall’ordinamento meritevoli di tutela (per assicurare fluidità imprenditoriali) e non certo per consentire l’elusione/aggiramento dei requisiti minimi (morali) di partecipazione alla gara stessa.

A completamento dell’esame normativo va considerato il comma 19° ter dell’articolo 48 che ha esteso la portata delle “deroghe”, concepite prettamente per la fase di esecuzione dei lavori, anche alla “fase di gara” (con la finalità di conservare anche le fasi procedimentali di selezione del contraente).

La disposizione prevede che:

“le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione ANCHE laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino IN FASE DI GARA”.

La norma è stata introdotta con il correttivo 56/2017 ed ammette la possibilità di modifica del Raggruppamento anche “nel corso della gara” (e non solo in fase di esecuzione del contratto), anticipando la possibilità di mutare/modificare il Raggruppamento (per le stesse fattispecie-deroghe che erano già stata contemplate dalla disposizione) anche prima dell’aggiudicazione e fino alla stipula del contratto. Creando una disciplina omogenea delle deroghe sia per la fase esecutiva che per la fase, anteriore, procedimentale.

Nel caso in esame il combinato disposto fra i diversi commi (attinente il regime delle “deroghe” al principio), come prospettato dalle ricorrenti, non poteva trovare favorevole applicazione.

Testo integrale