L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento. L’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.

Anche l’Adunanza ha poi precisato con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021 che il suddetto art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Tale principio non può essere superato nella specie.

Ciò comporta che in applicazione del dettato delle menzionate sentenze dell’Adunanza Plenaria, l’Appello deve essere accolto nei limiti di seguito precisati, non essendo necessario procedere all’ulteriore vaglio delle ulteriori censure proposte dall’appellante.

L’Amministrazione, infatti, alla luce dell’interpretazione resa dalle menzionate decisioni non avrebbe potuto legittimamente ammettere la sostituzione con un soggetto estraneo in coerenza con i precisati cardini dell’immodificabilità soggettiva dell’offerta.

Va sin d’ora, con tutta evidenza, precisato che deve escludersi a riguardo qualsiasi profilo di responsabilità dell’Amministrazione, in ragione della menzionata evoluzione interpretativa, avendo trovato applicazione una lettura ermeneutica che trova giustificazione nelle precedenti letture date alle norme in questione. Deve essere, pertanto, escluso l’elemento soggettivo della colpa.

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