Osserva questo collegio come anche la Corte UE (sez. IV, 28 aprile 2022, causa C- 642/20) ha posto l’accento sulla facoltà discrezionale – riservata alle stazioni appaltanti dall’art. 19, par. 2 della direttiva 2014/24/UE – di modulare il possesso dei requisiti tra i componenti dei raggruppamenti di imprese.

Quanto precede trova oggi conferma nell’art. 68 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 dove non è più presente la distinzione tra ATI verticale ed orizzontale atteso che, come evidenziato a pag. 103 della relazione illustrativa al suddetto decreto, “all’art. 68, in ragione della sentenza della Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022, in causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40: nonostante gli artt. 19 e 63 direttiva, non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento, lo può fare in certi casi l’Amministrazione), si è configurato l’istituto del raggruppamento senza ricorrere agli istituti del raggruppamento orizzontale e del raggruppamento verticale, consentendo la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti”.

Nello specifico la direttiva 2014/24 (cfr. gli artt. 63, paragrafo 2; 19, paragrafo 2, comma 2):

- si limita ad autorizzare la stazione appaltante a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici (“le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici [...], da un partecipante al raggruppamento”, così l’art. 63, paragrafo 2),

- prevede che gli Stati membri possano stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici devono soddisfare le condizioni relative alla capacità economico - finanziaria o alle capacità tecniche e professionali di cui all’art. 58 di tale direttiva (art. 19, paragrafo 2, comma 2, della direttiva 2014/24) e, “quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di «capacità tecnica»”, la norma “contenuta nell’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva” in quanto “non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento”.

Pertanto, la possibilità di intervenire sulle modalità esecutive dei raggruppamenti e dei relativi partecipanti è demandata alle sole stazioni appaltanti, laddove gli Stati membri possono intervenire, in alcuni casi, sui soli requisiti di qualificazione.

La pronuncia della Corte di giustizia si inserisce nel solco già tracciato dalla giurisprudenza nazionale, in particolare a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28 agosto 2014, n. 27 che aveva statuito con riferimento agli appalti di servizi e forniture in ordine all’insussistenza dell’obbligo di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, dovendo la relativa disciplina essere rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara.

Testo integrale